«Депонування» показів на досудовому слідстві

Виходячи із практичного досвіду слідчого і прокурора в минулому, а також як теперішнього адвоката, знову хочу висловитись на тему нового КПК 2012 року

Виходячи із практичного досвіду слідчого і прокурора в минулому, а також як теперішнього адвоката, знову хочу висловитись на тему нового КПК 2012 року, який на мою думку містить більше негативних положень, чим позитивних. Особливого занепокоєння викликають його окремі найбільш одіозні норми, які безперечно, на моє переконання, приведуть до порушення прав громадян. Тим більше, що саме обмін думками юристів-практиків та юристів-науковців повинен сприяти правильному формуванню як громадської думки, так і головне-впливу на наших можновладців та законодавців, саме від яких сьогодні і залежить внесення відповідних змін в кримінально-процесуальне законодавство України з метою приведення його до норм як основного закону держави, так і Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Українське кримінально-процесуальне законодавство, з прийняттям у 2012 році нового Кодексу, доповнилось, серед іншого, такою новелою, як «допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні» (ст. 225 КПК, 2012). Як зазначають деякі розробники цього КПК (О. Банчук «Юридичний вісник України» № 6 (919) за 9 – 15 лютого 2013 року «І знову про «проблеми» нового КПК»), це є способом «депонування доказів судом», що ґрунтується на ч.1 ст. 23 КПК, а також, «якщо ж відповідна особа залишається живою до моменту основного судового розгляду, то суд зобов’язаний отримати її показання усно уже з участю підозрюваного, а не лише відтворити запис попереднього допиту».Однак, на нашу думку, в дійсності на практиці все може бути по-іншому. Я більше чим впевнений, що така норма принесе більше шкоди судочинству, ніж користі.
Більше того, в її зміст вже закладено (умисно чи в результаті відсутності практичного досвіду) необхідне підґрунтя для зловживань і провокацій з боку органів досудового розслідування, прокуратури і судів та сприяння фальсифікації доказів винуватості завідомо невинних осіб.
 
По-перше, на мою думку, відсутність чіткого формулювання підстав, особливо щодо їх вичерпності, для проведення допиту свідка, потерпілого в суді під час досудового розслідування створює широкі можливості для сторони обвинувачення маніпулювати показаннями свідків, потерпілих та фальсифікувати таким чином доказову базу.

Зокрема, ч.1 ст.225 КПК передбачає, що допит свідка, потерпілого у суді на стадії досудового слідства можна проводити лише у виняткових випадках, пов’язаних із необхідністю отримання показань, якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Із цієї нової норми для кримінального судочинства не вбачається, чим повинна бути підтверджена, наприклад, та ж тяжкість хвороби свідка, потерпілого - судово-медичною експертизою чи достатньо лише довідки лікаря чи заяви самого свідка, потерпілого. Незрозуміло, особливо, як на практиці визначити «інші обставини, що унеможливлюють їх допит в суді або можуть вплинути на повноту чи достовірність показань»? Чи може бути такою обставиною, наприклад, виїзд свідка (потерпілого) у відрядження, або його перебування у відпустці? На нашу думку, на практиці все зведеться до того, що слідчі і прокурори будуть з цього приводу імпровізувати, а може навіть і вигадувати такі випадки, що неминуче призведе до їх зловживань при використанні такої можливості.

Також, не дивлячись на те, що такі допити повинні проводитись лише уневідкладних випадках, в цій же статті  дано настільки розширений зміст цього поняття, що становиться зрозумілим: це нововведення буде застосовуватись надмірно широко, особливо в тих справах, де зібрати беззаперечні докази винуватості або взагалі неможливо (наприклад, за спливом багатьох років із часу події), або їх не буде існувати в природі, а бажання  досягти поставленої мети у слідчого і прокурора буде домінуючим.

Дійсно, можна, хоча із певною пересторогою, погодитись із можливістю «закріпити» в судовому засіданні показання свідка чи потерпілого, якщо йому дійсно загрожує небезпека для життя, що унеможливить його допит в суді в подальшому під час розгляду справи по суті. Наприклад, потерпілий в результаті вчиненого відносно нього злочину отримав тяжкі тілесні ушкодження, в зв’язку з чим, за висновком лікарів, за станом здоров’я може і не дожити до судового процесу по суті кримінального провадження. Те ж саме стосується і такої підстави, як наявність у особи такої тяжкої хвороби, що за висновком лікарів теж не дає підстав вважати, що цей свідок чи потерпілий доживе до розгляду справи в суді по суті.

Але, виникає закономірне питання: який зміст вкладуть слідчі чи прокурори в таку, передбачену цією ж нормою підставу, як «наявність інших обставин, що можуть унеможливити допит свідка чи потерпілого в суді», бо, на мою думку, на практиці трактування таких обставин може бути необмеженим. Хіба не знали законодавці таких випадків, коли за попереднім кодексом в провадженні тих же судів знаходились непоодинокі кримінальні справи, наприклад, за фактом одержання хабарів, за результатом розгляду яких не було можливості винести обвинувальний вирок, так як хабародавець (чи свідок, чи потерпілий) не з’являвся в  судове засідання і не проживав за місцем прописки (реєстрації). До речі, по деяких таких справах в подальшому з’ясовувалось, що цей так званий «свідок» чи «потерпілий» виступав і раніше в якості хабародавця і по інших кримінальних справах, причому навіть в різних областях України, тобто фактично використовувався правоохоронними органами як постійний, так би мовити, штатний заявник по справах про хабарництво. Тепер, за новим КПК показань цього так званого «заявника» чи «потерпілого», закріплених «таким чином» під час допиту слідчим суддею, може бути цілком достатньо, щоб засудити завідомо невинну людину. Особливо, якщо врахувати показання таких «свідків», які будуть ґрунтуватись у відповідності до ст. 97 КПК України на поясненнях інших осіб, тобто з чужих слів, коли суд має право визнати їх допустимим доказом незалежно від можливості допитати особу (осіб), яка давала первинні пояснення!

Окрім того, можна тільки здогадуватись, що саме законодавець вклав у зміст такої підстави для застосування цієї норми, як «наявність інших обставин, що …можуть вплинути на повноту чи достовірність показань…».

Аналізуючи підтекст, який в дійсності могло бути закладено в цю новелу КПК, одразу згадую кримінальну справу за обвинуваченням Ю. Луценко у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 5, 365 ч.3 КПК України, коли за всіма епізодами обвинувачення практично всі свідки сторони обвинувачення повністю змінили свої показання в судовому засіданні, тобто в присутності колегії суддів, всіх підсудних, їх захисників, багатьох представників ЗМІ, заявивши, що попередні показання були записані слідчими ГПУ в їх протоколах допитів в результаті застосування до них недозволених методів на досудовому слідстві, їх залякування, тримання в приміщенні ГПУ по кілька годин без відпочинку на обід, приймання необхідних ліків та можливості перев’язати рану після операції і т.д.

Про явну замовність введення цієї новели в КПК під конкретні кримінальні справи відносно конкретних осіб (про що вже не один раз говорили деякі юристи і політики) може свідчити і той факт, що законодавець явно був зацікавлений в тому, щоб суд першої інстанції мав право врахувати саме такі докази при ухваленні рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження по суті. Про це свідчить зміст ч.3 зазначеної статті, де чітко зазначено, що суд може не враховувати такі докази, лише навівши мотиви такого рішення. Ми також змушені погодитись із такою оцінкою, як умисне запозичення цієї норми під конкретну справу чи під конкретну особу і в зв’язку із тим, як вона досить відверто почала застосовуватись під час розслідування по кримінальному провадженню за підозрою Юлії Тимошенко в умисному вбивстві Є.Щербаня на замовлення. Факт допиту в судовому засіданні так званих «свідків» сторони обвинувачення, ні один із яких, на думку не тільки правозахисників, а і інших відомих юристів, не підпадав під ті виняткові випадки, які могли надати підстави органу досудового слідства звернутись із таким клопотанням до слідчого судді. Я вже не говорю про цінність їх свідчень в частині висунутої підозри Тимошенко Ю.В., коли вони, в основному, ґрунтуються на показаннях з чужих слів.
 
По-друге, в ч. 4 цієї статті КПК вказано, що суд під час судового розгляду  справи може допитати свідка, потерпілого, який допитувався раніше відповідно до правил цієї статті на стадії досудового розслідування, а не зобов’язаний це зробити (як чомусь помилково вважає О.Банчук – «якщо ж відповідна особа залишається живою до моменту основного судового розгляду, то суд зобов’язаний отримати її показання усно вже  з участю підозрюваного», (а точніше - обвинуваченого-від автора).

Тобто, навпаки, в даному разі порушується принцип безпосередності дослідження доказів саме судом, що задекларований в ч.1 ст.23 КПК, бо у слідчого судді, головним обов’язком є здійснення судового контролю за додержанням вимог закону під час здійснення досудового розслідування, а не допомога органам досудового розслідування «закріплювати» таким способом  докази винуватості тієї чи іншої особи (у всякому випадку складається таке враження). При цьому, слід зазначити, що слідчий суддя, який допитує свідка, потерпілого на стадії досудового слідства, не розглядає справи по суті, у зв’язку з чим, не може сприймати чи, тим більше, оцінювати такі показання, що надаються таким свідком чи потерпілим, хоча і в судовому засіданні, але без попереднього вивчення всіх матеріалів кримінального провадження. Тобто, не знаючи всіх матеріалів, здобутих в ході досудового слідства, на нашу думку, слідчому судді неможливо провести якісний допит ні свідка, ні потерпілого, оскільки, крім їх вільних показань, суд, як і інші учасники судового провадження, має право задавати питання, які можуть виникнути лише після вивчення всіх матеріалів кримінального провадження. Тим більше, що, відповідно до ч.11 ст. 352 КПК, запитання свідку також можуть бути поставлені не тільки підозрюваним і його захисником, яких може і не бути під час виконання такої процесуальної дії (це новела дозволяє), але і цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками.

В зв’язку з цим, напрошується питання: яким чином судді, а також в окремих випадках і присяжні, що можуть приймати участь у розгляді кримінального провадження по суті, будуть сприймати показання свідків (потерпілих), при допиті яких на стадії досудового слідства вони особисто не були присутні? Ми вважаємо, що реально, тим більше, безпосередньо оцінити їх в таких випадках буде неможливо, оскільки, при допиті свідка в суді учасниками судового процесу, в першу чергу - суддями та присяжними, сприймаються не тільки слова свідка чи потерпілого, але і його міміка, рухи, інші невербальні сигнали, що можуть свідчити, наприклад, про їх недостовірність або про приховування ними дійсних обставин події і мотивів їх поведінки.

Більше того, зазначена норма протирічить і змісту ст. 96 КПК України, де чітко зазначено, що саме сторони (а не лише державне обвинувачення) мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності його показань. Крім того, для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію… Окрім того, він може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його нинішніми показаннями. Тобто, одержані в судовому засіданні показання свідка чи потерпілого на стадії досудового слідства не можуть бути визнані допустимим доказом, якщо було порушено вимог ст. 96 КПК України.

З урахуванням викладеного, така процесуальна дія, на нашу думку, не може вважатись «депонуванням доказів судом» (О.Банчук зазначає, що певний доказ «ніби кладеться «на депозит» до суду для подальшого використання під час головного судового розгляду»), оскільки, відповідно до ч.2 ст.23 КПК, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження в суді. Дійсно, кодекс має виключення із цього правила, а саме: суд може прийняти, як доказ, показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом (останнє речення ч.2 ст. 23 КПК).

Про те, що «допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні», передбачений ст.225 КПК, є виключенням із загального правила «безпосередності дослідження доказів судом», погоджуються й науковці (дивись коментар до ст. 225 КПК, 2012, за загальною редакцією Президента НАПрН України, ректора Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», академіка НАН України, заслуженого діяча науки і техніки України, доктора юридичних наук, професора В.Я. Тація, Харків «Право» 2012). В той же час, на нашу думку, на сьогодні в Україні відсутні як правові, так і соціально-моральні підстави робити виключення із принципу безпосередності дослідження доказів саме судом.

Окрім цього, на нашу думку, законодавцем не враховані і інші обставини.

Так, зокрема, задекларований в новому КПК принцип безпосередності містить вимогу, яка зобов’язує повноважні органи держави і їх службових осіб одержувати докази з першоджерела, особисто досліджувати їх під час обґрунтування висновків по справі (Уголовный процесс. Под редакцией доктора юридических наук, члена-корреспондента Академии Наук СССР (с 1988), члена-корреспондента Российской Академии Наук (с 1991 года) профессора Алексеева Сергея Сергеевича. Из-во "Юрист" 1995г.).

Дуже вдалим є і тлумачення поняття «безпосередності дослідження доказів», наведеного у вищезазначеному науково-практичному коментарі до Кримінально-процесуального кодексу України за загальною редакцією Президента НАПрН України, ректора Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», академіка НАН України, заслуженого діяча науки і техніки України, доктора юридичних наук, професора В.Я. Тація (Харків «Право» 2012). Там вказано, що «Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону особисто дослідити в судовому засіданні всі зібрані у кримінальному провадженні докази шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й демонстрації відеозапису. Правило про безпосередність дослідження всіх доказів у кримінальному проваджен­ні покликане забезпечити пряме, вільне від суб'єктивного впливу осіб, які провадили досудове розслідування, сприйняття учасниками судового провадження (перш за все - судом) всіх обставин кримінального провадження. Безпосереднє дослідження всіх доказів у судовому засіданні є важливою умовою їх одностайного сприйняття судом та іншими учасниками судового провадження, засобом усунення сумнівів і неясностей».

Окрім того, названа ст. 225 КПК, яка дозволяє допитувати свідків та потерпілих в суді на стадії досудового слідства, за відсутності підозрюваного та його захисників, порушує права і свободи людини, оскільки право обвинуваченого (підозрюваного) допитувати свідків обвинувачення передбачено міжнародним законодавством, дозвіл на застосування якого дано Верховною Радою України.

Так, слід нагадати, що частиною українського законодавства є Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, де у ст. 6 передбачено право кожного на справедливий суд. В підпункті «d» пункті 3 цієї статті Конвенції, серед іншого, зазначено, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право допитувати свідків обвинувачення. Вказані порушення  Європейської конвенції з прав людини з боку держави Україна (а саме позбавлення права обвинуваченого особисто допитати кожного свідка сторони обвинувачення)неодноразово фіксувались в рішеннях Європейського суду з прав людини (наприклад, рішення від 24.04.2008 року у справі «Жогло проти України»), однак, законодавцем вони фактично проігноровані.
 
По-третє, не є вдалим і посилання розробників нового КПК на запозичення таких нових норм із європейських систем судочинства.

Така нормотворчість не враховує стан сьогоднішнього національного судочинства, особливо, якщо врахувати висновки експертів Центру Разумкова. Зокрема, Ілля Мороз з цього приводу в Юридичному Віснику України № 15 від 13-19 квітня 2013 року вказує наступне (дослівно): «…Як наголошували учасники дискусії, формальне закріплення на законодавчому рівні міжнародно-правових стандартів у сфері правосуддя зовсім не означає їх автоматичну реалізацію на практиці. Для повноцінної дії таких стандартів потрібні відповідні політичні, економічні, правові та інші  передумови, притаманні демократичній правовій державі. Міжнародно-правові стандарти можуть бути ефективними лише за умови системного та комплексного запровадження їх у національне судочинство. Запровадження одних та ігнорування інших стандартів у процесі судової реформи апріорі не могло мати належного ефекту».

Крім того, треба мати на увазі, що законодавство тих країн, що мають інститут слідчих суддів в кримінальному процесі (Франція, Німеччина та деякі інші), розвивалось різними шляхами. Проте, якщо у деяких країнах слідчий суддя лише здійснює контроль за досудовим слідством, то в інших він одночасно є органом досудового слідства. І саме це є визначальним, на відміну від нашого закону.

Наприклад, у Франції, за нині діючим кримінально-процесуальним кодексом, органом попереднього слідства є слідчий суддя, який  існує при кожному трибуналі великої інстанції. Проведення попереднього слідства у кримінальних справах є виключною функцією слідчого судді. При цьому, слідчий суддя є судовим органом першої інстанції, а слідчим органом другої інстанції є обвинувальна камера, що існує при кожному апеляційному суді, яка, в свою чергу, здійснює контроль за правильністю розслідування кримінальних справ та має право накладати на слідчих суддів дисциплінарні стягнення. Тобто, у Франції існує єдина служба попереднього слідства, яка входить в судову систему (дивисьФоков А.П. Институт судебного контроля Франции: история, современность, аспекты применения в России, журнал «Право и политика» № 5, 2000).

В Німеччині, навпаки, в кримінальному процесі відсутнє змішування функцій попереднього слідства та судочинства, яке типове для Франції (за виключенням можливості провадження попереднього слідства дільничним суддею за дорученням земельного суду). В цій державі кримінальна справа порушується прокурором на підставі даних, зібраних поліцією, та, на відміну від кримінального процесу Франції, порушення кримінальної справи зовсім не обов’язково співпадає в часі з пред’явленням обвинувачення. Після цього прокурор доручає поліції або слідчому прокуратури проведення всіх необхідних дій по збору доказів, тобто провадження слідчих дій. За положеннями кримінально-процесуального кодексу ФРН, суди здійснюють контроль за попереднім слідством, особливо, за тими діями, що обмежують права і свободи людини. При цьому, німецькі процесуалісти відносять кримінальний процес ФРН до особливого типу, який відрізняється як від змішаного, так і від змагального, і визначають його, як «обвинувально-слідчий». Формула «обвинувальний» означає, що тільки при наявності порушеного прокуратурою публічного звинувачення можливий розгляд справи, а «слідчим» іменується тому, що тільки суд досліджує всі обставини і докази по справі (КПК ФРН, зі змінами і доповненнями на 01.01.1993, переклад з німецького і передумова Філімонова Б.А., видавнича фірма «Манускріпт», Москва, 1994, на російській мові).

Розробники нового Кримінально-процесуального кодексу України, що був прийнятий Верховною Радою України у 2012 році, пішли іншим шляхом, наділивши слідчого суддю, крім функцій контролю за досудовим розслідуванням, також фактично і функціями суду першої інстанції, дозволивши йому проводити допити свідків та потерпілих, до направлення кримінального провадження до суду для розгляду по суті.

З цього приводу, суддя Верховного суду України Валентин Косарєв справедливо заявив на XI-му з’їзді суддів України про те, що (дослівно): «судово-правова реформа, організаторами і натхненниками якої стали теоретики, які жодного дня не працювали ні в судах, ні в прокуратурі, ні в міліції, успішно провалилася…
…Судова система реформована таким чином, що суддя районного суду, наприклад, може заборонити проведення Пленуму Верховного Суду України, а суддя, щодо якого в провадженні кримінальна справа, може розглядати найбільш резонансні у державі справи. Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ скасовує рішення Верховного суду України і не допускає до перегляду Верховним Судом справ після визнання Європейським Судом порушень державою Україна прав громадян…
…Добір і розстановка кадрів судів, при всіх солов’їних піснях організаторів і глашатаїв судової реформи про істотний прорив у правовому забезпеченні, призвів до масової корупції. Суддями вищих судів призначаються судді з районних судів, а головами районних і міських судів – судді, які мають стаж роботи 1-2 роки або декілька місяців…» (Юридичний Вісник України, 2-8 березня 2013 року, стор. 5).

Ще більш красномовно про дійсний стан сьогоднішнього правосуддя викладено Іллею Морозом за матеріалами висновку експертів Центру Разумкова під час фахової дискусії «Судова реформа 2010 року: чи наближає вона правосуддя в Україні до Європейських норм і стандартів?» (дослівно):
- «Судова влада припинила існувати як самостійна та незалежна гілка влади. На нинішньому етапі вже можна говорити не лише про повну підпорядкованість судів політичній верхівці, а й про те, що судову систему фактично «вбудовано» в президентську вертикаль правління…».
- «…Тривожним моментом функціонування правової системи України є те, що на фоні фактичної втрати судом свого «природного» призначення у функціонуванні державного механізму спостерігається чітка тенденція посилення впливу прокуратури на правові, політичні, економічні та інші процеси в державі та суспільстві. Домінування прокуратури над судом та іншими правоохоронними органами є дуже помітним у кримінальному судочинстві, особливо у суспільно резонансних, так званих, політичних справах».

Таким чином, із викладеного вище напрошується  обґрунтований висновок про необхідність термінового внесення змін до цієї новели КПК.
 
 
Олексій Баганець,
адвокат, почесний президент адвокатського
об’єднання «Баганець та партнери»,
почесний працівник прокуратури України,
заслужений юрист України