Новий Кримінальний процесуальний кодекс України та зобов’язання Держави України за Європейською конвенцією про захист прав і основоположних свобод

Згідно зі ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи №4 і №7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи №2 і №11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі (далі – Конвенція).

Згідно зі ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Таким чином, вказана Конвенція відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» є частиною національного законодавства, тобто має силу Закону і пріоритет перед внутрішнім національним законодавством.

Відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Зобов'язання додержувати поваги до прав людини) держава Україна, як Висока Договірна Сторона, гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції. 
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Згідно зі ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Таким чином, вищевикладені зобов’язання держави України, визначені в статті 1 Конвенції, та положення Конституції України і Закону України «Про міжнародні договори України» свідчать про наступне:

- держава Україна гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I Конвенції;

- головним обов’язком держави є саме утвердження і забезпечення прав і свобод людини;

- конституційні права і свободи гарантуються державою Україна і не можуть бути скасовані;

- при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів держава Україна не допускає звуження змісту та обсягу вже існуючих прав і свобод.

Тобто, по-перше, кожний громадянин, на підставі вказаних положень Основного Закону має правомірні очікування, що його права та свободи, передбачені Конституцією України та Конвенцією, не тільки гарантуються державою, але, і будуть поважатись і реалізовуватись владою та, тим більше, не будуть в майбутньому звужені за змістом та обсягом.

По-друге, кожний громадянин має правомірні очікування і щодо того, що органи державної влади, їх посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, названі вище правомірні очікування громадян, які знаходяться під юрисдикцією держави Україна, були порушені Верховною Радою України під час прийняття та ухвалення нового Кримінального процесуального кодексу України 2012 року. Не дотримав зазначених правомірних очікувань громадян і Президент України, який, не зважаючи на наявність достатньої інформації про порушення процедури при ухваленні нового КПК, підписав його.

Такий висновок слідує із нижченаведеного:

Згідно ст. 6 Конституції України, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

У відповідності до ст. 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України.

Як вбачається із змісту ст. 91 Конституції України, Верховна Рада України приймає закони, постанови та інші акти більшістю від її конституційного складу, яка, згідно ст. 76 Основного Закону, становить не менше 226 народних депутатів України.

Згідно з ч. 3 ст. 84 Конституції України, голосування на засіданнях Верховної Ради України здійснюється народним депутатом України особисто. 

В своєму Рішенні від 17.10.2002 року №17-рп/2002 (абз. 2 п. 2 резолютивної частини) Конституційний Суд України роз’яснив, що Верховна Рада України правомочна приймати закони … за умови присутності на її пленарних засіданнях на момент голосування не менше тієї кількості народних депутатів України, яка, згідно з Конституцією України, необхідна для прийняття відповідного рішення.

Тобто, під час прийняття Закону на момент голосування на пленарному засіданні парламенту повинно бути не менше 226 народних депутатів.

Крім того, в Рішенні Конституційного Суду №11-рп/98 від 07.07.98 року, яким надано офіційне тлумачення окремим положенням Основного Закону, вказано, що положення частини другої статті 84 Конституції України треба розуміти так, що рішення Верховної Ради України, зокрема закони, постанови, інші акти, а також рішення Верховної Ради України щодо прийняття (відхилення) постатейно законопроектів та поправок до них, «приймаються лише на пленарному засіданні Верховної Ради України за умови особистої участі народних депутатів України в голосуванні та набрання встановленої Конституцією України, законом про Регламент Верховної Ради України кількості голосів на їх підтримку».

Положення частини третьої статті 84 Конституції України щодо здійснення народним депутатом України голосування на засіданнях Верховної Ради України означає його безпосереднє волевиявлення незалежно від способу голосування, тобто, народний депутат України не має права голосувати за інших народних депутатів України на засіданнях Верховної Ради України.

Саме з урахуванням зазначених положень національного законодавства необхідно визначитись, чи у відповідності до його вимог був прийнятий 13.04.2012 року Верховною Радою України новий Кримінальний процесуальний кодекс України, який набрав чинності 20.11.2012 року.
На моє глибоке переконання, під час прийняття даного Закону були порушені вищевказані вимоги Конституції України:

- по-перше, всупереч вимогам ст. 91 Основного Закону, під час голосування за проект Кримінального процесуального кодексу України на пленарному засіданні в сесійному залі парламенту перебувало значно менше тієї кількості народних депутатів України, яка, згідно з Конституцією України, необхідна для прийняття відповідного рішення, тобто, менше 226 (згідно даних, наведених в засобах масової інформації, їх кількість становила близько 50);

- по-друге, всупереч вимогам ч. 3 ст. 84 Конституції України голосування за проект Кримінального процесуального кодексу України на засіданні Верховної Ради України здійснювалося лише присутніми (в кількості близько 50) на той час народними депутатами України, в тому числі, і за відсутніх народних депутатів, картки яких «проголосували» за цей Закон;

- по-третє, виключно у такий спосіб, тобто шляхом голосування за відсутніх, присутні в сесійній залі парламенту народні депутати змогли забезпечити необхідну кількість голосів, передбачену ст. 91 Конституції України, для ухвалення цього Закону.

Таким чином, під час прийняття нового КПК України народні депутати України діяли поза за межами наданих їм повноважень та всупереч підстав і способу, визначених вищевказаними положеннями Конституції України, що є грубим порушенням також і вимог ч. 2 ст. 19 Основного Закону нашої держави.

Окрім того, в даному випадку не спрацювали і передбачені Конституцією України гарантії від порушення процедури прийняття та ухвалення Верховною Радою України законів України.

По-перше. Відповідно до ст. 102 Конституції України Президент України є гарантом додержання вимог Основного Закону – Конституції України, прав і свобод людини і громадянина. Згідно з положеннями п. 30 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Президент України має право «вето» щодо прийнятих Верховною Радою України законів із наступним поверненням їх на повторний розгляд Верховної Ради України. Частиною другою статті 94 Конституції України також передбачено, що Президент України протягом п'ятнадцяти днів після отримання закону підписує його, беручи до виконання, та офіційно оприлюднює його або повертає закон зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями до Верховної Ради України для повторного розгляду, тобто реалізує право «вето». Без подолання «вето» неможливе наступне підписання та офіційне оприлюднення закону Президентом України, а відтак – і набрання законом чинності. Враховуючи наведені вище порушення вимог Конституції України під час прийняття нового КПК України, Президент України, як гарант додержання Конституції України, зобов’язаний був накласти «вето» на ухвалений Закон, однак, даним правом не скористався, а 14.05.2012 року – підписав його.

Викладене свідчить про те, що дії народних депутатів України, які були присутні в сесійній залі Верховної ради України 13.04.2012 року та забезпечили прийняття нового КПК України всупереч визначеної Конституцією України процедури, були в повній мірі узгоджені із діями Президента України, який вніс проект вказаного Закону на розгляд Верховної Ради України, а в подальшому його підписав та оприлюднив.

По-друге. Згідно зі ст. 147 Конституції України, Конституційний Суд України є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні. Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Відповідно до положень ст. 152 Конституції України, Закони за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Разом з тим, необхідно врахувати, що, згідно зі ст. 148 Основного Закону, Конституційний Суд України складається з вісімнадцяти суддів Конституційного Суду України. При цьому, Президент України, Верховна Рада України та з'їзд суддів України призначають по шість суддів Конституційного Суду України. Тобто, Президент України та Верховна Рада України призначає фактично 2/3 складу Конституційного Суду, що викликає обґрунтований сумнів в його незалежності від того ж Президента України та йому підпорядкованій більшості у Верховній Раді України, а також неупередженості цього органу конституційної юрисдикції щодо визнання неконституційним прийнятого з порушеннями нового КПК України.

В підтвердження того, що новий КПК України було прийнято більше із політичних міркувань, а не із правової доцільності, і що звернення до Конституційного Суду за його оскарженням не буде ефективним, свідчить хоча б той факт, що з часу обрання Президентом України Януковича В.Ф. Конституційним Судом України було прийнято лише одне (!) рішення, яким визнано Закон України неконституційним, у зв’язку з порушенням процедури його прийняття. 

Так, рішенням Конституційного Суду України від 30.09.2010 року №20-рп/2010 було визнано Закон №2222-IV від 08.12.2004 "Про внесення змін до Конституції України" (про так звану «конституційну реформу») таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), у зв'язку з порушенням конституційної процедури його розгляду та прийняття. Однак, і в цьому випадку звертає увагу на себе та обставина, що вказане Рішення КСУ було прийняте за зверненням народних депутатів України, які є представниками однієї партії (Партії регіонів), виключно в інтересах новообраного Президента України Януковича В.Ф., якому, таким чином, були повернуті широкі президентські повноваження. В той же час, в інших випадках, неодноразові звернення протягом 2010-2012 р.р. народних депутатів України до Конституційного Суду України із поданнями про визнання явно неконституційних Законів України неконституційними через порушення конституційної процедури їх прийняття та ухвалення, тобто з аналогічних підстав, задоволені не були. 

Крім того, треба також мати на увазі, що фізичні особи, відповідно до положень Закону України «Про Конституційний Суд України», мають право звертатися до цього суду лише з питань офіційного тлумачення Конституції України та законів України та не мають права звертатися із поданнями щодо визнання Законів неконституційними.

Все викладене вище свідчить про неефективність звернення до Конституційного Суду України із поданням про визнання Кримінального процесуального кодексу України неконституційним через порушення процедури його прийняття і ухвалення.

Але, окрім недотримання конституційної процедури прийняття цього Закону були допущені і порушення Україною зобов’язань додержувати повагу до прав людини.

Так, відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава Україна, як Висока Договірна Сторона, гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

В той же час, ухваливши новий Кримінальний процесуальний кодекс України всупереч конституційній процедурі, держава Україна, в особі Верховної Ради України, порушила взяте на себе зазначене зобов’язання, оскільки в новому КПК України є цілий ряд норм, які суперечать вимогам як Конституції України, так і міжнародному законодавству.

Перш за все, в цьому Кодексі порушуються вимоги статті 5 Конвенції «Право на свободу та особисту недоторканність».

Так, стаття 177 нового КПК (Мета і підстави застосування запобіжних заходів) передбачає, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків. Разом з тим, законодавець суттєво розширив, у порівнянні з попереднім Кодексом, вичерпний (до цього часу) перелік підстав для застосування запобіжних заходів, в тому числі і взяття під варту, доповнивши його «запобіганням спробам перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином». Вказане положення не відповідає не тільки положенням КПК України (в ред. 1960 року) та є суттєвим звуженням прав людини і громадянина, що порушує вимоги ст. 22 Конституції України, але і суперечить вимогам ст. 5 Конвенції, оскільки фактично встановлює нову підставу, в тому числі і для позбавлення свободи, не передбачену цим міжнародно-правовим документом, норми якого є не тільки частиною національного законодавства, а навіть і пріоритетними при прийнятті рішень при виконанні. Більше того, відповідно до ст. 155 КПК України (в ред. 1960 року) взяття під варту як запобіжний захід міг застосовуватися в справах про злочини, за які законом передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, в інших справах – лише у виняткових випадках.

Разом з тим, у відповідності до вимог ч. 2 п. 1 ст. 183 нового КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований і до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений не виконав обов’язки, покладені на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує.

Тобто, ця норма розширює коло осіб, до яких може бути застосований вказаний, так званий, «винятковий» запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Більше того, відповідно до ч. 7 ст. 194 КПК України до підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою.

Таким чином, новий КПК України встановлює, що відносно особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у разі відсутності у неї коштів для внесення застави, може бути обрано запобіжний захід лише у вигляді тримання під вартою!!!

Така норма теж суперечить положенням ст. 5 Конвенції, відповідно до якої, підозрюваний/обвинувачений може триматися під вартою, якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню ним правопорушення чи його втечі після його вчинення, і аж ніяк не у разі відсутності коштів у зазначеної особи для внесення застави.

Далі ще цікавіше.

Статтею 6 Конвенції «Право на справедливий суд» передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як вбачається зі змісту ст. 214 нового КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. При цьому, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тобто, новий КПК України не передбачає жодної гарантії для захисту своїх прав особою, щодо якої кримінальне провадження може бути розпочате безпідставно, необґрунтовано. Так, в новому КПК України, в порівнянні з попереднім, відсутні:

- обов’язок слідчого/прокурора письмово попередити особу, яка повідомляє про злочин, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення;

- обов’язок слідчого/прокурора перевірити викладені в заяві чи повідомленні про злочин обставини для з’ясування, чи дійсно є підстави для початку досудового розслідування;

- обов’язок слідчого/прокурора прийняти письмове рішення про початок досудового розслідування, оскільки, згідно положень нового Закону, таке розслідування починається автоматично. І це навіть не дивлячись на те, що в ст. 110 нового КПК України чітко зазначено, що рішення слідчого і прокурора приймаються лише у формі постанови.

Про суттєве розширення можливостей для заведення кримінального провадження та застосування заходів процесуального примусу до осіб, відносно яких розпочато в таких випадках досудове розслідування (тобто, обмеження обсягу і змісту прав громадян), свідчить і той факт, що слідчі і прокурори можуть тепер розпочинати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій навіть при наявності виявлення обставин, що лише можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Для зрівняння. Згідно вимог ст. 94 попереднього КПК України, кримінальна справа могла бути порушена тільки в тих випадках, коли були достатні дані, які вказували на наявність ознак злочину.

Крім того, новий КПК України, всупереч вимогам Конституції України, а також на відміну від попереднього Кодексу, позбавляє особу, відносно якої розпочато досудове розслідування, права оскаржити таке рішення до суду, який би встановив обґрунтованість початку досудового розслідування або визнав його незаконним та, як наслідок, припинив би незаконне та необґрунтоване втручання в охоронювані права і свободи такої людини.

При цьому, законодавцем навіть не були враховані роз’яснення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003, де чітко вказано, що «унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Право на судовий захист є одним з конституційних прав». Тобто, мова йде не тільки про суттєве звуження вже наданих прав національним законодавством, але і міжнародним.

Про явну неконституційність скасування стадії дослідчої перевірки та порушення кримінальної справи із зобов’язанням негайного вручення копії такої постанови особі, інтересів якої вона стосується, та надання їй можливості оскаржувати початок досудового провадження до суду, свідчать такі приклади. Так, відповідно до п 78.4. ст. 78 Податкового кодексу України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про її проведення.

Згідно з положеннями ст. 21 Закону України «Про прокуратуру», для здійснення перевірки прокурор приймає постанову, в якій зазначає підстави, що свідчать про можливі порушення законності, та обґрунтовує необхідність вчинення дій. Не допускається проведення такої перевірки без надання копії зазначеної постанови представнику підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, підпорядкованості чи приналежності, фізичній особі - підприємцю.

Відповідно до ст. 11 п. 24 Закону України «Про міліцію» органи міліції вправі приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за формою, встановленою Міністерством внутрішніх справ України. У направленні на перевірку зазначаються, зокрема, дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета, вид, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки і т.д.

Більше того, вищевказані рішення правоохоронних органів про проведення перевірок можуть бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства, хоча під час таких перевірок особа зазнає значно меншого втручання в її права та свободи, ніж під час досудового розслідування.

В той же час, новий КПК України фактично втаємничив початок досудового розслідування всупереч уже наданих прав людині та громадянину, що є неприпустимим.

Не є настільки демократичним і зменшення на 6 місяців офіційних термінів проведення досудового розслідування, яке, згідно зі ст. 219 ч. 2 нового КПК, тепер не може перевищувати:

1) двох місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку;

2) шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості;

3) дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Тобто, новий КПК України, як і попередній, не встановлює жодних розумних строків слідства в проміжку між початком досудового розслідування і до моменту повідомлення особі про підозру. Більше того, новий КПК України не передбачає ні обов’язку сторони обвинувачення проводити розслідування у розумні строки до повідомлення особі про підозру, ні відповідальності за умисне зволікання у прийнятті на цій стадії слідства рішення – повідомлення про підозру чи закриття кримінального провадження.

Відсутність будь-яких визначених строків слідства у вказаний проміжок часу і, як наслідок, відсутність обов’язків слідчого/прокурора їх дотримуватися з однієї сторони, а з іншої сторони – позбавлення особи права оскаржити рішення про початок досудового розслідування до суду, створює завідомо непропорційні умови між сторонами обвинувачення та захисту.

Тобто, сторона обвинувачення в будь-який час може розпочати відносно будь-якої особи досудове розслідування, в тому числі за завідомо неправдивими повідомленнями, або, наприклад, на чиєсь замовлення, та проводити його протягом невизначеного строку, а особа, щодо якої розпочато кримінальне провадження, позбавлена права на судове оскарження таких дій та захищатися від них.

Таким чином, будь-яка особа, яка перебуває під юрисдикцією України, повністю позбавлена новим КПК права на оскарження до суду факту порушення її права в результаті безпідставного та необґрунтованого заведення кримінального провадження на самому його початку та, як наслідок, на розгляд судом її справи упродовж розумного строку.

Окрім того, при прийнятті нового КПК України не враховано положення ч. 2 статті 6 Конвенції, у відповідності до якої, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Тобто, зазначене положення Конвенції встановлює обов’язок сторони обвинувачення, в першу чергу, довести винуватість особи у вчиненні злочину і лише після цього така особа може бути визнана винною.

Аналогічну вимогу встановлено і у ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Однак, новий КПК України (Глава 35), всупереч як зазначеному положенню Конвенції, так і вимог Конституції, фактично допускає визнання особи винуватою у вчиненні злочину лише на підставі визнання такою особою своєї вини шляхом укладення угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим, а також угоди про примирення, укладеної між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим. При цьому, в разі укладення таких угод сторона обвинувачення, відповідно до ст. 474 нового КПК України, звільняється від обов’язку доводити вину такої особи у вчиненні злочину.

Таким чином, названі положення нового КПК позбавляють особу гарантії визнання її винуватою у вчиненні злочину не інакше як у разі доведення її вини судом.

Більше того, в такому провадженні суд не здійснює розгляд справи по суті та не перевіряє обґрунтованість висунутого особі обвинувачення, не досліджує зібрані докази (яких на той момент взагалі може і не бути, якщо така угода укладена на початковій стадії досудового розслідування, або їх сукупність буде недостатньою). Тому, така норма не є перешкодою для визнання винним у вчиненні злочинів особи, яка себе просто обмовила (як наприклад, мало місце навіть за старим КПК по справі «Пологівського маніяка»).

Згідно з положеннями п. с) ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

При цьому, ст. 93 нового КПК України передбачає, що збирати докази, крім сторони обвинувачення, може і сторона захисту, а саме: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, їх захисники. Тобто, право збирати та подавати докази, а також клопотати перед стороною обвинувачення чи судом про проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, має лише особа, яка перебуває у вищеназваному статусі, та її захисники.

В той же час, особа, щодо якої розпочато кримінальне провадження та яка не набула в такому кримінальному провадженні статусу підозрюваного чи обвинуваченого (а такого статусу вона може не набувати і досить довгий час), за новим КПК України повністю позбавлена права захищатися в межах такого кримінального провадження як особисто, так і за допомогою захисника.

Свідченням цього є нові норми кримінального процесуального законодавства, а саме:

- ст. 276 КПК, де зазначено, що повідомлення про підозру здійснюється і у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (тобто, не тільки з моменту затримання чи обрання запобіжного заходу);

- ст. 283 КПК, якою прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом або закрити кримінальне провадження.

І це при тому, що між названими процесуальними діями є ще стадія відкриття матеріалів іншій стороні. Тобто, фактично особа протягом всього досудового розслідування може бути навіть і не допитаною як підозрювана, а тому вона не зможе захищатися від порушення її прав, бо після об’явлення повідомлення про підозру прокурор зобов’язаний у найкоротший термін звернутися до суду з обвинувальним актом.

Згідно з положеннями п. с) ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Більше того, своїм Рішенням Конституційний Суд України визнав, що захисником у кримінальній справі, крім осіб, які мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та близьких родичів, можуть бути і інші фахівці в галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги. 

Однак, згідно з положеннями ст. 45 нового КПК України, захисником у кримінальному провадженні може бути лише адвокат. Таке положення нового КПК України суттєво звужує право особи вільно обирати собі захисника на власний розсуд, що визнав і Європейський Суд з прав людини в рішенні від 24.11.2011 у справі «Загородній проти України», зазначивши, що неприйняття державою України протягом тривалого часу спеціального закону, що має регулювати повноваження фахівців у галузі права надавати правову допомогу у кримінальному процесі, є порушенням права на справедливий суд, передбаченого пунктами 1 і 3 статті 6 вказаної Конвенції.

Ще більшим наступом на вже надані права громадян, які знаходяться під юрисдикцією України, є обмеження їх права на мовчання.

Так, відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначено законом. В той же час, п. 3 ч. 1 ст. 66 нового КПК суперечить та суттєво звужує зміст названої вище ст. 63 Конституції України в частині відмови свідка давати показання щодо себе, близьких родичів та членів сім’ї, надаючи таке право особі відмовитися давати лише показання, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами сім’ї кримінального правопорушення. Аналогічно новим КПК обмежені і права підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, що теж є грубим порушенням вимог ст. 22 Основного Закону.

В той же час, можливість давати показання або відмовитися їх давати і відповідати на запитання тісно пов’язана із презумпцією невинуватості особи. Так, Європейський Суд з прав людини констатував наявність цих прав таким чином: «Суд нагадує, що право на мовчання і його складову частину – право не свідчити проти самого себе, у статті 6 Конвенції спеціально не згадані, проте вони є загальновизнаними міжнародними нормами, що лежать в основі поняття справедливої процедури, про яку говорить стаття 6. Їхній зміст interalia – у захисті обвинуваченого від зловмисного примусу з боку влади, що допомагає уникнути судових помилок і досягнути цілей, поставлених статтею 6. Зокрема, це право сприяє тому, щоб обвинувачення не вдавалося до доказів, здобутих усупереч волі обвинуваченого за допомогою примусу чи тиску. У такому сенсі це право тісно пов’язане з презумпцією невинуватості, що міститься в пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити про самого себе - це насамперед право обвинуваченого зберігати мовчання. …» (див. Saundersv.TheUnitedKingdom, 17 December 1996, no. 19187/91, 1996-VI).

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Більше того, і у відповідності до положень ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

В той же час, ст. 303 нового КПК України передбачає, що на стадії досудового провадження до слідчого судді можуть бути оскаржені лише обмежені цим Законом рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора і то не всіма учасниками процесу, а саме:

- бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у неповерненні тимчасово вилученого майна, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк;

- рішення про зупинення досудового розслідування, про закриття кримінального провадження, про відмову у визнанні потерпілим;
- рішення, дії чи бездіяльність при застосуванні заходів безпеки;

- рішення про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;
- рішення про зміну порядку досудового розслідування.

Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і лише можуть бути предметом розгляду лише під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Із вищевказаного вбачається, що новим КПК було суттєво зменшено обсяг прав учасників процесу у порівнянні із попереднім КПК України (в ред. 1960 року), ст. 234 якого передбачала, що будь-яке рішення, дія, чи бездіяльність слідчого на стадії досудового слідства може бути оскаржена прокурору (більше того, така скарга розглядалася протягом трьох днів!).

В такому ж порядку КПК України в ред. 1960 р. передбачав можливість оскарження на стадії досудового слідства і будь-якого рішення, дії чи бездіяльності прокурора. Така скарга подавалася вищестоящому прокурору та розглядалася також у триденний строк. Більше того, дії слідчого і прокурора можливо було оскаржити і до суду.

Таким чином, новий КПК України позбавив сторону захисту права безпосередньо під час вчинення чи після вчинення дій слідчим та прокурором, прийняття ними незаконного рішення чи вчинення бездіяльності подавати скарги на їх незаконні рішення, дії чи бездіяльність та правомірно очікувати на їх скасування, в разі визнання протиправними, протягом трьох днів, що є розумним строком, оскільки такі незаконні дії сторони обвинувачення можуть породити також наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди правам і свободам особи, що поновити їх буде в подальшому нездійсненим.

Більше того, новий КПК взагалі не передбачає можливості оскарження рішень, дій чи бездіяльності іншими особами, які хоча і не є учасниками кримінального провадження, однак, теж можуть зазнати протиправного втручання в їх права і свободи. Так, згідно з положеннями ст. 69-1 КПК (в ред. 1960 року), свідок мав право подавати скарги на дії слідчого (як приклад: оскаржити незаконні дії слідчого під час допиту свідка). Проте, згідно ст. 66 нового КПК (Права та обов’язки свідка) такого права свідок тепер позбавлений.

Таким чином, новий КПК України фактично суттєво обмежив, а в даному випадку і позбавив сторону захисту та інших осіб ефективного засобу юридичного захисту від протиправних рішень, дій та бездіяльності сторони обвинувачення.

Крім того, відповідно до ст. 6 Конвенції обмеження права підозрюваного чи обвинуваченого на захист є порушенням права на справедливий розгляд його справи судом, який повинен встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Як наслідок, обвинувальний вирок суду, постановлений з порушенням права особи на захист, в будь-якому випадку підлягає скасуванню.

Однак, новий КПК України суттєво звужує право особи на захист, оскільки встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є лише здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою. При цьому, згідно зі ст. 52 нового КПК, участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні лише щодо особливо тяжких злочинів. В інших випадках обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні лише щодо наступних осіб:

- які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років;

- стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру;

- які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права;

- які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження;

- щодо реабілітації померлої особи.

З викладеного слідує, що у всіх інших кримінальних провадженнях, за виключення тих, які зазначені у ст. 52 КПК України, участь захисника не є обов’язковою, а тому його відсутність під час розгляду справи, хоча підозрюваний чи обвинувачений і наполягав на його участі, не буде підставою для скасування вироку, оскільки, за положеннями нового КПК, це, начебто, не буде порушувати право особи на захист. 

Більше того, названі норми нового КПК суттєво обмежують право на захист і у порівнянні із попереднім Кодексом 1960 року, ст. 370 ч. 2 п. 3 якого чітко зазначала, що вирок (постанова) в усякому разі підлягає скасуванню, якщо порушено право обвинуваченого на захист. Тим більше, що судова практика за попереднім кримінально-процесуальним законодавством передбачала значно ширший зміст поняття «права на захист», до якого відносились:

- можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення;

- право мати захисника на будь-якій стадії процесу та право вільного вибору захисника;

- право на побачення із захисником до першого допиту;

- право заарештованого або затриманого постати перед суддею і бути вислуханим з питань, пов'язаних з його триманням під вартою;

- право підозрюваного знати, в чому він підозрюється, а обвинуваченого - у чому він обвинувачується, підсудного - за якою статтею Кримінального кодексу України йому пред'явлено обвинувачення, а засудженого - у вчиненні якого злочину його визнано винним;

- право захисника бути присутнім не тільки на допитах підозрюваного чи обвинуваченого, а й при виконанні інших слідчих дій, що провадяться за участю підозрюваного чи обвинуваченого або за його клопотанням чи клопотанням захисника;

- право захисника застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких він бере участь, та при ознайомленні з матеріалами справи;

- право підсудного виступити у судових дебатах і з останнім словом;

- право підсудного, засудженого, виправданого, їх захисників, законних представників на ознайомлення із протоколом судового засідання і подання письмових зауважень з приводу його неправильності чи неповноти;

- право своєчасно бути повідомленим про подані апеляції засуджених чи виправданих, інтересів яких вони стосуються, їх захисників та законних представників і можливість ознайомитися з апеляціями і доданими до них матеріалами та подати свої заперечення і т.д.

Проте, згідно положень нового КПК України, порушення зазначених прав тепер не є підставою для скасування обвинувального вироку.

Таким чином, новий КПК України не тільки обмежив право особи на захист, але й позбавив засобів юридичного захисту від порушення такого права.

Таким чином, навіть із викладеного вище (хоча прикладів обмеження прав учасників процесу новим КПК значно більше, які не можливо викласти в межах однієї публікації), можна зробити висновок про те, що новий КПК України, будучи ухваленим з порушенням конституційної процедури, порушує принцип верховенства права, оскільки його нові положення суттєво знижують рівень процесуальних гарантій забезпечення права особи на справедливий суд, права на захист, обмежують або ліквідовують засоби юридичного захисту, передбачають дискримінацію за майновим станом, допускають можливість обмеження прав і свобод особи для цілей, які не передбачені Європейською Конвенцією з прав людини і основоположних свобод.

На мою думку, зазначене дає всі підстави для підозрюваних та обвинувачених, кримінальні провадження щодо яких були заведені, або направлені до суду після вступу в дію нового КПК України, звертатись до Європейського Суду з прав людини з відповідними скаргами на порушення їх прав цим Законом, який прийнятий в порушення встановленої Конституцією і законами України процедури.

 

Адвокат, 
почесний президент
адвокатської компанії
«Баганець та партнери»,
почесний працівник 
прокуратури України,
заслужений юрист України                          О.Баганець