Очистити новий КПК від декларативних норм.

Тільки тоді, коли в новий КПК будуть внесені нагальні відповідні зміни щодо практичної реалізації стороною захисту, на цей час декларативних, прав, у тому числі про проведення власного розслідування, пошуку та закріпленню доказів невинуватості людини, цей КПК в дійсності зможе в тій чи іншій мірі забезпечити принцип рівності сторін в процесі, гарантувати дотримання прав і законних інтересів учасників кримінального процесу.

В «Юридичному Віснику України» № 52 (913) 29.12.2012р. на сторінці 11 опублікована стаття під заголовком «Новий КПК – удар по самолюбству адвокатів», підготовлена Олександрою Тимощук. В цій публікації автором відображена окрема думка деяких вітчизняних та закордонних правозахисників та юристів (Аркадія Бущенко, виконавчого директора Української гельсінської спілки з прав людини, Джеремі Макбрайда, професора Оксфордського університету, Едварта Єй. Ракера, американського адвоката з міста Лос-Анджелес), які, начебто, піддають критиці українських адвокатів та одночасно вихваляють положення нового кримінального процесуального закону України. В той же час, Олександрою Тимощук не наведено жодної альтернативної думки безпосередньо практикуючих українських адвокатів, які щоденно стикаються з недоліками нового КПК, що не тільки кардинально не покращив можливості для захисту осіб в кримінальному процесі, а і навіть їх погіршив.

Тому, з метою об’єктивного інформування юридичної спільноти та громадськості України про переваги і недоліки нового КПК, вважаю за необхідне донести й іншу думку, зокрема адвокатів, які з висновками названих в цій статті юристів та правозахисників не згідні.

По перше, на думку Аркадія Бущенко, виконавчого директора Української гельсінської спілки з прав людини, скасування інституту оскарження постанов про порушення кримінальних справ в новому КПК «нанесло удар по самолюбству адвокатів». Одразу заявляю, що це повна нісенітниця. Необґрунтованим є і його висновок про позитивність даної новели, оскільки на його думку, «на початковій стадії розслідування ніхто не вправі дати точну відповідь: винувата ця людина чи ні». Від такого коментаря відразу стає зрозумілим, що вказаний «правозахисник» мабуть не знайомився з нормами колишнього КПК, які регламентували процедуру оскарження постанов про порушення кримінальної справи. Інакше б він знав, що відповідно до ст. 236-8, якою КПК (1960 року) був доповнений згідно із Законом України № 462-V від 14.12.2006, суд розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, повинен був перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Тобто, під час зазначеної процедури оскарження постанов суд не вирішував питання про те, винна ця особа чи ні. Не звернув уваги цей правозахисник і на ту обставину, що за попереднім КПК людина могла одразу, ще на стадії порушення кримінальної справи, захистити свої права, у тому числі і шляхом оскарження до суду такої постанови, а не чекати місяці, а то і роки, які може зайняти досудове розслідування та судове слідство за новим законом (я маю на увазі – термін досудового розслідування до повідомлення особі про підозру), перш ніж суд першої інстанції винесе виправдувальний вирок.

Таким чином, наявність в кримінально-процесуальному праві процедури порушення кримінальної справи та можливості її оскарження до суду було однією з небагатьох реальних гарантій захисту конституційних прав людини від протиправних дій правоохоронних органів, які, за новим КПК, розпочинають досудове розслідування без порушення кримінальної справи і мають тепер змогу не повідомляти особі про підозру її у вчиненні злочину до тих пір, поки правоохоронці не назбирають достатню, на їх думку, сукупність доказів. Тому, на нашу думку, зазначена новела КПК це не «удар по самолюбству адвокатів», як вважає пан Бущенко, а крок назад в гарантуванні і забезпеченні конституційних прав наших громадян.

Неприйняття такої, явно невдалої, запозиченої невідомо звідки, норми значною частиною адвокатів ґрунтується не на їх самолюбстві, а на вимогах ст. 55 Конституції України, відповідно до якої, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, оскільки особа, щодо якої розпочато кримінальне провадження, тепер позбавлена права оскаржити рішення про його початок як прокурору, так і до суду.

По-друге, на думку згаданих у журналістській статті: Аркадія Бущенко, виконавчого директора Української гельсінської спілки з прав людини; Джеремі Макбрайда, професора Оксфордського університету; Едварта Єй. Ракера, американського адвоката з міста Лос-Анджелес, «українські адвокати не працювали (за старим КПК), а лише відсиджувались у процесі». Відразу хочу відмітити, що такий вислів суперечить адвокатській етиці, що прийнята в Україні, та і в світі, і є негідним тому статусу закордонних юристів, який, зі слів журналіста, вони мають. Що ж стосується вислову пана Джеремі Макбрайда про те, що «у кримінальному процесі зросла роль захисника, який має право на проведення власного розслідування», то тут слід зазначити, що це положення нового КПК має лише декларативний характер та не містить в собі реальних механізмів його виконання.

Так, дійсно, обвинувачений, а відповідно, і його захисник мають право збирати і подавати докази суду (п.2 ч.4 ст.42 КПК, 2012).  В ч.3 ст. 93 КПК, 2012, роз’яснено, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом: - витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копійдокументів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; - ініціюванняпроведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій; - здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання до суду належних і допустимих доказів.

Проте, вказані права на збирання та подачу доказів були закріплені і в КПК 1960 року, а саме: захисник з моменту допуску до участі у справі має право: - збирати відомості про факти, що можуть використовуватись, як докази в справі, у тому числі запитувати і одержувати (навіть) документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають знань, опитувати громадян (п.13 ч.2 ст.48 КПК, 1960); подавати докази, заявляти клопотання (п.8 ч.2 ст. 48 КПК, 1960).

Але, як за положеннями КПК 1960 року, клопотання сторони захисту не були обов’язкові для слідчого (ст. 129 КПК), так і зараз, відповідно до положень ст. 220 КПК, 2012, клопотання сторони захисту про проведення будь-яких процесуальних дій слідчий чи прокурор вирішує на власний розсуд. Що ж тут нового, тим більше прогресивного ???

Таким чином, нерівність сторін у кримінальному процесі, перевага сторони обвинувачення в своїх повноваженнях над правами сторони захисту, що була в попередньому кодексі, залишилась такою ж і по КПК, 2012 року. Загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст. 7 КПК, 2012, такі як: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, так і залишились лише декларативними, так би мовити «кольоровою обгорткою неїстівної цукерки».

На підтвердження цього висновку можна навести безліч положень нині діючого КПК. Наведемо лише деякі. Наприклад, під час досудового розслідування допит свідків мають право здійснювати лише особи, що проводять досудове розслідування, тобто сторона обвинувачення. При цьому свідок зобов’язаний давати показання стороні обвинувачення і при цьому - правдиві (ст. 224 КПК, 2012).  В той же час сторона захисту, під час досудового розслідування, має лише право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб пояснення. Більш того, у таких осіб є право відмовитись давати захиснику пояснення, вони також не попереджаються про відповідальність за дачу завідомо неправдивих пояснень. І саме головне: такі пояснення, відповідно до положень ст.95 КПК, 2012 не є джерелом доказів, а відповідно і не можуть бути враховані судом при прийнятті рішення по справі. У зв’язку з цим, залишається незрозумілою логіка законодавця, який стороні захисту дав право відбирати пояснення і тут же позбавив таке пояснення статуту доказу у справі. Хіба це рівність сторін ?

Далі, в першій частині речення ч.1 ст. 221 КПК, 2012 закріплена дуже позитивна норма про те, що слідчий, прокурор зобов’язані за клопотанням сторони захисту надати їм матеріали досудового розслідування на ознайомлення на любій стадії. Проте, вже в другій частині речення цієї частини весь «позитив» цієї норми знівельований, а саме тим, що законодавець дозволив слідчому, прокурору не давати стороні захисту матеріали провадження, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на думку слідчого (прокурора), «може зашкодити досудовому розслідуванню».  

Крім того, статями 242, 243 КПК, 2012, передбачено право сторони захисту самостійно звернутись до експерта для проведення експертизи, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Проте, законодавець не передбачив в такому випадку обов’язок сторони обвинувачення направити експерту оригінали матеріалів (документів, речей) для проведення експертизи, які є в єдиному екземплярі та містяться в кримінальному провадженні, а у захисту – лише копії. У зв’язку з цим, таке право сторони захисту теж є лише декларативним і залежить виключно від волі сторони обвинувачення.

Про аналогічні декларативні положення кримінально-процесуального законодавства Грузії повідомляє читачів в цій же журналістській статті і Менітон Бенідзе, голова служби, що займається в Грузії наданням безоплатної правової допомоги. Зокрема, наводяться його слова про те, що «адвокати в Грузії також мають право на проведення власного розслідування справи, але виконувати цю норму (процесуально) складно. Тому, адвокати лише спостерігають за роботою слідчих на місці злочину».

Не до кінця відвертою є і посилання «ідеологів» нового кримінального процесуального закону, як на значний крок вперед, на норму КПК, 2012 про те, що суд може ґрунтувати свої висновки лише на тих показаннях, які безпосередньо отримав під час судового засідання, і не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, даними слідчому та прокурору. Але, чомусь, «правозахисники» і «відомі іноземні юристи» красномовно мовчать про нові можливості правоохоронних органів (маю на увазі, в першу чергу, прокурора і слідчого) фальсифікувати докази обвинувачення на стадії досудового слідства. Зокрема, маю на увазі право сторони кримінального провадження (а цим в першу чергу будуть користуватись лише прокурори і слідчі) на стадії досудового слідства звертатись до слідчого судді з клопотанням про допит того чи іншого «вразливого» свідка чи потерпілого після раптового психологічного (а може і фізичного) тиску на нього (так би мовити - по «гарячих слідах») з метою одержання необхідних показань. І саме головне, якщо таких свідків і потерпілих будуть допитувати на той момент, коли жодній особі не буде повідомлено про підозру  (а так буде майже завжди), допит цих осіб може бути проведений без участі сторони захисту. Зверніть увагу, що такі покази можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Хіба це не є проявом нерівності сторони в процесі?

Або більш того, чи не є таким прикладом надання новим, так званим – демократичним, КПК можливості суду визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення (хоча це було прямо заборонено ст. 68 попереднього Кодексу, де чітко вказувалось: якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідомо).

Тому, тільки тоді, коли в новий КПК будуть внесені нагальні відповідні зміни щодо практичної реалізації стороною захисту, на цей час декларативних, прав, у тому числі про проведення власного розслідування, пошуку та закріпленню доказів невинуватості людини, цей КПК в дійсності зможе в тій чи іншій мірі забезпечити принцип рівності сторін в процесі, гарантувати дотримання прав і законних інтересів учасників кримінального процесу.

Олексій Баганець,

почесний президент

Адвокатської компанії

«Баганець та партнери»