Проблеми в застосуванні КПК 2012 року.

Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року, потребує невідкладного доопрацювання та внесення відповідних змін, які дійсно б забезпечили рівні можливості для сторони обвинувачення та сторони захисту, а також унеможливили б зловживання правом з боку прокурорів та слідчих

В Інтернет - виданні «Українська правда» 21 травня поточного року розміщена чергова стаття Олександра Банчука, із Центру політико-правових реформ, на цей раз під заголовком «Новий КПК і адвокати: питання на межі добра й зла». В ній автор, не будучи практикуючим адвокатом, в черговий раз намагається переконати юридичну спільноту та всіх інших небайдужих громадян України у«надзвичайно широких можливостях», які, з введенням в дію нового Кримінального процесуального кодексу України, начебто, отримала адвокатура. Більш того, він мабуть щиро дивується «скептичними настроями багатьох представників адвокатської спільноти», посилаючись на «оприлюднені факти позитивної практики застосування нового КПК» та «моніторинг кримінальної статистики» Центру політико-правових реформ.
Спочатку читачам видання і автору вищезазначеної публікації хотів би нагадати вислів, який приписують Бенджаміну Дізраелі - 40-й і 42-й прем’єр-міністр Великобританії (у 1868, і з 1874 по 1880 роки), який одного разу сказав, що «існує три види брехні: брехня, нахабна брехня і статистика».
Так ось, ознайомившись із офіційною державною статистичною інформацією за І квартал 2013 року «Про роботу прокурора», «Про роботу органів досудового розслідування» та інші, розміщеною на сайті Генеральної прокуратури України (http://www.gp.gov.ua/ua/stat.html), проаналізувавши її та порівнявши з аналогічною статистикою за І квартал 2012 року (за час дії старого КПК, 1960 року), у тому числі і з статистикою Міністерства внутрішніх справ України з сайту  (http://www.mvs.gov.ua), зовсім не можу поділити «радість» Олександра Банчука від введення в дію КПК 2012 року.
По-перше, із згаданих статистичних звітів вбачається, що, в порушення вимог ст. 214 КПК 2012 року, не всі заяви та повідомлення про вчинення кримінального правопорушення вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а відповідно, і не завжди по них розпочинається розслідування.
Так, за 3 місяці 2013 року у Єдиному реєстрі досудових розслідувань загалом по Україні зареєстровано 363 тис. заяв і повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень, в той час, як у 1 кварталі минулого року - 822 тис., тобто більше ніж удвічі. Тобто, якщо вірити цій офіційній статистиці, громадяни в цьому році удвічі менше почали звертатися до правоохоронних органів із заявами та повідомленнями про скоєння злочину. Проте, особисто у мене такі статистичні дані викликають сумнів. І ось чому. У попередні роки кількість заяв та повідомлень про злочини, навпаки, постійно зростала. Наприклад, у 1 кварталі 2012 року у порівнянні з 1 кварталом 2011 року кількість зареєстрованих заяв і повідомлень зросла на 7,8% або на 59,5 тис.; у 2011 році у порівнянні з 2010 роком (в цілому за рік) - на 6,6%; у 2010 році у порівнянні з 2009 роком - на 8% і т.д.
Приймаючи до уваги, що за 2012 і початок 2013 року в Україні, окрім прийняття нового КПК, нічого не відбулося такого, що могло вплинути на таке значне зниження рівня злочинності, тоді можна припустити, що причина в іншому – в умисній не реєстрації слідчими і прокурорами кожної другої заяви та повідомлення про вчинення злочину. До речі, це можна пояснити і тим, що, якщо до грудня 2012 року реєстрацією заяв та повідомлень про злочини в державі займались органи внутрішніх справ, а за законністю такої реєстрації наглядав прокурор, то, з введенням в дію КПК 2012 року, такою реєстрацією почали займатися саме прокурори та слідчі правоохоронних органів, але, теж під керівництвом прокурора. При цьому, хочу звернути увагу, що жоден інший державний орган (окрім суду) повноваженнями здійснювати контроль за повнотою реєстрації органами прокуратури заяв та повідомлень про злочини не наділений.
На підтвердження такої версії щодо причин зменшення кількості зареєстрованих заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення (злочини) у 1 кв. 2013 року свідчить і те, що із 62 задоволених слідчим суддею скарг з приводу невнесення заяв та повідомлень про вчинення злочинів до Єдиного реєстру досудових розслідувань у 44 випадках (70,9% від всіх задоволених скарг) не реєстрували злочини саме прокурори та слідчі прокуратури (звіт про роботу прокурора за 3 місяці 2013 року). Крім того, слід зважати і на те, що не всі заявники в десятиденний термін одержують повідомлення прокурора (слідчого) про відмову в реєстрації заяви чи повідомлення про злочин, а тому в переважній більшості випадків не можуть скористатися правом оскаржити до суду бездіяльність прокурора (слідчого) щодо не реєстрації заяви чи повідомлення про злочин. І це при тому, що рішення слідчого судді по розгляду скарги на бездіяльність прокурора (слідчого) щодо невнесення до Єдиного реєстру заяв та повідомлень про злочини, відповідно до КПК 2012 року, в апеляційному порядку (на відміну від попереднього КПК 1960 року) оскарженню не підлягають.
В Єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти значну кількість явно неправосудних рішень слідчих суддів про відмову в задоволенні скарги на бездіяльність прокурора (слідчого) щодо не реєстрації заяви чи повідомлення про злочин. Найбільш розповсюдженою неправомірною відмовою в задоволенні таких скарг є твердження  судів про те, що «заява про злочин не містить в собі посилань на те, ким саме вчинено злочин (кримінальне правопорушення) та будь-яких даних, які вказували б на наявність ознак вчинення злочину (кримінального правопорушення)».
Наприклад, слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні скарги заявника на бездіяльність прокурора м. Хмельницького, що полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань повідомлення про злочин, зазначив (дослівно):«Системний аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиний реєстр досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення. Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об'єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов'язково внесені до ЄРДР» (cправа № 686/3285/13-к Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області).
Водночас, стаття 214 КПК 2012 року взагалі не передбачає такої умови для внесення заяви про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що свідчить про явно упереджене рішення суду, яке оскарженню, ще раз підкреслюю, за новим КПК не підлягає.
Таким чином, з початку введення в дію КПК 2012 року, широкого розповсюдження (масовий характер) набули факти протиправної відмови в реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань заяв та повідомлень про злочини, а відповідно по них  досудове слідство не проводиться, особи, які їх могли вчинити, не розшукуються, хоча за кожною із цих заяв міг бути ймовірний потерпілий.
По-друге, окрім того, що значна частина заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення (злочини), як на нашу думку, не реєструється (підтвердження викладене вище), у 1 кварталі 2013 року, в порівнянні з 1 кварталом 2012 року, зменшилася і кількість кримінальних проваджень, які направлені до суду з обвинувальним актом.
Наприклад, за даними статистики, слідчими підрозділами органів внутрішніх справ упродовж 1 кварталу 2013 року до суду з обвинувальними актами та угодами про примирення і визнання винуватості направлено всього 36437 кримінальних проваджень, в той час як протягом 1 кварталу 2012 року до суду було направлено 81687 кримінальних справ, тобто більше ніж удвічі. А враховуючи той факт, що протягом 2012 – 2013 років в державі не було значної декриміналізації, то навіть із даних про результати розслідування можна зробити (якщо звичайно захотіти) об’єктивний висновок про «вражаючі» результати дії нового КПК.
Більше того, з урахуванням наведеного вище, напрошується висновок про те, що кількість розкритих злочинів у 1 кварталі 2013 року, в порівнянні з аналогічним періодом минулого року, зменшилася майже в два рази. Вказане свідчить про рівень ефективності роботи, як правоохоронних органів загалом, так і органів прокуратури, які здійснюють процесуальне керівництво досудовим слідством, зокрема.
В той же час, як на мою думку, сьогодні не має достатніх підстав звинувачувати в цьому лише слідчих і прокурорів. Підкреслюю, саме в зв’язку із поспішним прийняттям нового КПК на слідчі підрозділи правоохоронних органів значно зросло навантаження, оскільки ними повинні прийматися до провадження (в усякому випадку так вимагає КПК) та розслідуватись виключно всі зареєстровані заяви та повідомлення про кримінальні правопорушення, в той час, як за положеннями КПК 1960 року - тільки ті заяви та повідомлення, за якими були порушені кримінальні справи. Ви тільки вдумайтеся: у 1 кварталі 2013 року в слідчих підрозділах органів внутрішніх справ перебувало 602 тисячі кримінальних проваджень, що майже втричі більше ніж у 1 кварталі 2012 року !!!
Аналогічна ситуація, як на мене критична, склалася і з так званим процесуальним керівництвом прокурора за досудовим слідством. Навантаження, наприклад, - в деяких районних прокуратурах міста Києва, які здійснюють процесуальне керівництво за досудовим слідством в органах внутрішніх справ, складає в середньому від тисячі до півтори тисячі кримінальних проваджень на кожного працівника прокуратури!!! Про який контроль в такому випадку, чи тим більше нагляд з боку прокурора за досудовим слідством можна вести мову?!
Тобто, запроваджена КПК 2012 року нова модель роботи правоохоронних органів та кримінальної юстиції, на нашу думку, на даний час не забезпечує ні захист населення України від злочинності, ні будь-якого громадянина від незаконного притягнення до кримінальної відповідальності. Я вже не кажу про закладену в його нормах можливість доволі тривалого порушення прав та законних інтересів широкого кола громадян та юридичних осіб (про що ми писали вже неодноразово).
Вказані недоліки, а в деяких випадках і звичайна бездіяльність правоохоронних органів, переважно породжені КПК 2012 року, суперечать вимогам ст. 3 Конституції України, відповідно до якої людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. В зв’язку з цим, це може призвести до витрат з державного бюджету значних коштів на погашення заподіяної шкоди у відповідності до вимог статей 1177, 1207 Цивільного кодексу України, які передбачають, що в разі не встановлення особи, яка вчинила злочин, держава зобов’язана відшкодувати шкоду, заподіяну майну фізичної особи або  каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок злочину.
Як вбачається із статистичних даних станом на 20.11.2012 року, в провадженні органів внутрішніх справ залишалися нерозкритими два мільйони злочинів минулих років («Стан та структура злочинності в Україні станом на 20 листопада 2012 року» на офіційному сайті МВС України, http://www.mvs.gov.ua/), у тому числі 982 тисяч тяжких та особливо тяжких злочинів (із них 6,7 тис. умисних вбивств та замахів, 11,9 тис. умисних тяжких тілесних ушкоджень, 1,06 тис. зґвалтувань, 190 тис. грабежів, 14,6 тис. розбоїв), по яких правоохоронні органи також зобов’язані проводити роботу із встановлення злочинців.
Більш того, ці злочини, згідно вимог Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, повинні були бути невідкладно зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань ще на початку його введення в дію, тобто з листопада 2012 року. Проте, знову ж таки, як вбачається із офіційної статистики Генеральної прокуратури України, ці нерозкриті злочини до Єдиного реєстру до цього часу не внесені, а відповідно і розслідування по них не проводиться.
 А тепер уявіть, якби і ці нерозкриті злочини були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яка б тоді була картина щодо рівня злочинності, їх розкриття злочинів і особливо їх розслідування?! На нашу думку - вона була б зовсім невтішною, це м’яко кажучи.
Приймаючи до уваги, що адвокат у кримінальному процесі може захищати не тільки підозрюваних (обвинувачених, засуджених), але і потерпілих, ми об’єктивно зацікавлені і у додержанні правоохоронними органами вимог діючого законодавства щодо повної реєстрації заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, а тим більше – як найшвидшому встановленню осіб, винних у вчиненні кримінальних правопорушень.
Окрім того, ми маємо дані і про те, що слідчі правоохоронних органів не завжди реєструють своєчасно і кримінальні справи, які були направлені до суду ще за дії старого КПК, але повернуті для проведення досудового розслідування вже під час дії КПК 2012 року. Така бездіяльність теж може негативно впливати на стан розкриття і розслідування злочинів.
По-третє, остаточну ейфорію розробників КПК 2012 року від впровадження в життя їх «продукту» розвіяла б судова статистика у кримінальному судочинстві за 1 квартал 2013 року. Проте, напевно, вона настільки сумна, що до цього часу її ніде офіційно не оприлюднили. 
Втім, навіть із тих рішень з Єдиного державного реєстру судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua), які доступні, вбачаються численні недоліки діючого КПК, 2012 року, щодо реєстрації заяв та повідомлень про злочини прокурорами та слідчими, а саме:
а) Незважаючи на вимогу ч. 1 ст. 214 КПК 2012 щодо необхідності реєстрації  заяв та повідомлень про злочини невідкладно, але, не пізніше 24 годин після подання такої заяви, непоодинокими були випадки, коли строки реєстрації продовжувалися до семи днів, що взагалі не передбачено чинним законодавством.
Наприклад, заявник звернувся із скаргою до слідчого судді на бездіяльність прокурора, мотивувавши тим, що 1 лютого 2013 року він звертався  до прокуратури Гірницького району м. Макіївки Донецької області із заявою про скоєння суддею Центрально-Міського районного суду м. Макіївки ОСОБА_3 кримінального правопорушення. Проте останнім його заяву до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесено.
Відмовляючи в задоволенні вимог заявника, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що «за заявою ОСОБА_2 не сплинув встановлений Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджений наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012р., семиденний строк, у зв’язку з чим, не має достатніх підстав вважати незаконною бездіяльність прокурора Гірницького району міста Макіївки» (справа № 267/605/13-к Гірницького районного суду м.Макіївки Донецької області).
Напрошується запитання, про які 7 днів можна вести мову, якщо в законі викладено чіткі вимоги щодо реєстрації заяви «невідкладно», або не пізніше 24 годин?!
Втім, з часу отримання цієї заяви і до теперішнього часу відомості про вчинення суддею кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесені, що є грубим порушенням вимог ст. 214 КПК України.
б) Заява про злочин не рідко реєструється в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, але із зовсім іншим змістом, ніж зазначено заявником.
Зокрема, заявник звернувся до прокурора із заявою про вчинення кримінального правопорушення службовими особами відділу Держкомзему в місті Феодосія АР Крим за ознаками ст.ст. 366 та 365 КК України. Однак, прокурором інформацію про вчинення таких кримінальних правопорушень службовими особами цього відділу Держкомзему до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесено. Натомість, до ЄРДР внесено дані щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, посадовими особами Насипновської сільської Ради. Слідчий суддя, розглянувши скаргу цього заявника на дії прокурора та відмовивши у її задоволенні, у своєму рішенні вказав, що «Законом не передбачено оскарження дій чи бездіяльності слідчого або прокурора у разі внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань даних не в тій формі та не того змісту, на який вказує заявник»(справа № 119/1184/13-к Феодосійський міський суд АРК).
в) Окремі суди, при вирішенні питання про не реєстрацію прокурором (слідчим) заяви про злочин у відповідності до положення ч. 1 ст. 214 КПК України 2012 року, не рідко застосовують положення КПК 1960 року, зокрема, в частині неможливості реєстрації заяви чи повідомлення про злочин при не скасованій постанові про відмову в порушенні кримінальної справи.
Так, слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні скарги на бездіяльність прокуратури міста Феодосії, у якій заявник просив зобов'язати прокуратуру міста направити йому повідомлення про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань його заяви від 17.01.2013 р. про вчинення злочину ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ст.ст. 383, 384 КК України та вирішення клопотань про визнання потерпілим, а також з інших питань, вказав (дослівно): «у судовому засіданні встановлено, що існує не оскаржена та не скасована у встановленому законом порядку постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 19.11.2012 р., яку було винесено за зверненням тієї ж самої особи - ОСОБА_1 за тим же самим фактом відносно одних і тих  же самих осіб. Вказаний факт виключає можливість внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочину, на який вказує ОСОБА_1 у своїй заяві від 17.01.2013 року»(справа № 119/1518/13-к Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим).
По-четверте, помилковим є твердження О.Банчукаі про те, що«формалізований порядок початку розслідування стоїть на перешкоді захисту інтересів потерпілих».
На підтвердження такого висновку він в своїй публікації вказав (дослівно):  «Якщо за старим Кодексом з 300 тисяч щомісячних заяв про злочини порушувалося лише 38 тисяч справ, то в цьому році щомісячна кількість зареєстрованих кримінальних проваджень становить 72 тисячі. Це означає, що в цьому році 34 тисячі потерпілих осіб щомісяця не були позбавлені із самого початку надії на розслідування їхньої справи й відшкодування завданої злочином шкоди. Отже, при вирішенні цього питання на шальках терезів щомісяця стояли б інтереси, з одного боку – 200 підозрюваних, а з іншого – 34.000 потерпілих».
На наш погляд, це сумбурне порівняння, як з правової точки зору, так і моральної. Перш за все, відповідно до ст. 29 Конституції України, кожна людинамає право на свободу та особисту недоторканність і немає жодної різниці, як цю людину називає прокурор чи розробник КПК. Ще раз повторюсь, Основний Закон України захищає кожну людину.
Щодо явно помилкового твердження автора про перешкоди захисту інтересів потерпілих у зв’язку з формалізованим порядком початку розслідування, який, начебто, передбачав КПК 1960 року, то це теж не відповідає дійсності, бо, за вимогами ст. 97 старого кодексу, коли необхідно було перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснювалась прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відбирання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. Більш того, постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, у відповідності до положень ст. 236-1 КПК 1960 року, могла бути оскаржена до суду, а в разі незадоволення скарги судом першої інстанції, її законність можна було перевірити в суді апеляційної інстанції. На нашу думку, вказаний порядок був більш надійним, більш демократичнішим в частині захисту прав громадян чи юридичних осіб, в тому числі і потерпілих. Тим більше, що не кожен заявник є потенційним потерпілим. В той же час, такими діями правоохоронних органів по перевірці заяви чи повідомлення про злочин не порушувалися права інших осіб, так би мовити «потенційних підозрюваних», чого не можна сказати про порядок, встановлений в КПК 2012 року.
 
 
Продовження. Частина 2
 
По-п’яте, автор статті в черговий раз не зміг уникнути, як він сам вказує, «абстрактних тверджень», не навівши конкретних норм КПК 2012, які, на його думку, «дозволяють говорити про реальність, а не декларативність захисту прав людини в новому кримінальному процесі». При цьому, автором не враховано, що з часу прийняття КПК 1960 року до жовтня 2012 року він пройшов значний шлях розвитку і якщо порівняти їх редакції,  то це фактично два різні документи, як по змісту, так і по духу цих норм.
На нашу думку, про це свідчить наступне:
1) Автор в своїй статті безпідставно зазначає, що «повністю новими можливостями захисту» стали:
- «обов'язкова участь захисника при кожному затриманні особи»;
Вибачте, але таке твердження О. Банчука не відповідає дійсності. Статті 207 – 213 КПК 2012 року, які передбачають порядок затримання осіб, не передбачають обов’язкової присутності захисника під час цієї процесуальної дії.
- «самостійне залучення вибраного особою захисника»;
Вказане твердження О. Банчука не відповідає дійсності, оскільки і за КПК 1960 року захисник запрошувався підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим (ст. 47). Разом з тим, така особа за старим Кодексом могла залучити кількох захисників (без обмеження їх кількості), в той час, як за новим, захисників може бути не більше п’яти.
- «отримання безоплатної правової допомоги у випадках, визначених законом»;
Зазначене також не є новими можливостями, оскільки відповідно до ч. 3, 4 ст. 47 КПК 1960 року, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажав запросити захисника, але, за відсутності коштів чи з інших об’єктивних причин не міг цього зробити, захисник призначався у встановленому законом порядку через адвокатське об’єднання. Тим більше, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 № 2887-ХІІ (зі змінами та доповненнями), що діяв на той час, у разі участі адвоката у кримінальній праві за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість, оплата праці адвоката здійснювалася за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
- «конфіденційне спілкування з обраним захисником без обмеження кількості й тривалості таких побачень»;
Це положення також не є новим, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК 1960 року захисник, з моменту допуску до участі в справі, теж мав право до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту – такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості.
- «подання клопотання до слідчого судді про доставлення затриманого для вирішення питання про підстави позбавлення свободи»;
Звідки автор взяв таку норму в новому КПК, нам невідомо. Разом з тим, пунктом 6 ч. 3 ст. 42 КПК 2012 року передбачено лише право підозрюваного (обвинуваченого) вимагати перевірки обґрунтованості затримання.  Але, і це не є новелою, бо аналогічні положення містилися і в ч. 2 ст. 43-1 КПК України 1960 року (вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання). Більше того, відповідно до положень ст. 106 КПК України 1960 року, у разі оскарження затримання, скарга затриманого негайно надсилалася начальником місця попереднього ув’язнення до суду. За результатами розгляду скарги підозрюваного суддя виносив постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним, а на постанову судді могла бути також подана апеляція. В той же час, за положеннями КПК 2012 року (ст. 309), по-перше, не зрозуміло, до кого має звертатись затримана особа із вимогою перевірити обґрунтованість затримання, в який спосіб та термін, а по-друге, оскарження рішення слідчого судді про затримання в апеляційному порядку не передбачено. В зв’язку з цим, знову напрошується запитання: то в чому ж полягає новизна? На нашу думку, в даному випадку - в обмеженні права такої особи.
- «ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення»;
Ці «нові можливості» є лише голослівною декларацією, оскільки, ця норма, яка дійсно передбачена на початку речення ч. 1 ст. 221 КПК 2012, зводиться нанівець його закінченням, де законодавець надає стороні обвинувачення право не надавати стороні захисту матеріалів кримінального провадження, ознайомлення з якими, на думку слідчого чи прокурора, на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому слідству.
- «копіювання матеріалів досудового розслідування»;
Копіювання матеріалів досудового розслідування після його закінчення за положеннями ст. 317 КПК 2012 року лише закріплює судову практику, яка склалася ще за час дії попереднього  кодексу, зокрема, під час виконання положень ст. 255 КПК України 1960 року в частині забезпечення права на ознайомлення з матеріалами справи в суді.
- «укладення угод про примирення, визнання винуватості»
Розглядати можливість укладання угод про визнання вини, як збільшення прав сторони захисту (глава 35 КПК 2012), теж є достатньо сумнівним, оскільки, на нашу думку, це суперечить конституційним правам громадян, передбаченим ст. 62 Конституції України, щодо обов’язку саме держави доводити вину конкретної людини у вчиненні кримінального правопорушення. Про це ми детально висловилися в попередніх публікаціях, з якими можна ознайомитися на сайті http://baganets.com/.
2) Не можна  погодитися  і з твердженням О.Банчука про те, що «за новим КПК сторона обвинувачення начебто позбавлена таких можливостей/повноважень»:
- «призначати захисників для підозрюваних»;
Незрозуміле твердження автора статті, оскільки старий кодекс не передбачав такого права  ні у прокурора, ні у слідчого, ні у суду. Частина 3 ст. 47 КПК 1960 року передбачала лише можливість звернення особи, яка проводить дізнання, слідчого, суду до адвокатського об’єднання з вимогою про призначення захисника. При цьому, такі вимоги торкалися не конкретної особи захисника, а були обов’язковими лише для керівника адвокатського об’єднання.
Аналогічний порядок залучення захисника до участі в кримінальній справі збережено і в КПК 2012 року. Єдине, що за новим кодексом, слідчий, прокурор та суд свою вимогу про участь захисника за призначенням тепер повинні направляти не керівнику адвокатського об’єднання, а  до органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Більше того, відповідно до ст. 53 нового КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають право залучати захисника для проведення окремої процесуальної дії, навіть не дивлячись на те, що у справі вже є захисник, залучений підозрюваним (обвинуваченим) за своїм власним вибором, що також в реаліях сьогодення є загрозливим в частині дотримання права на захист останніх.
- «давати дозвіл на зустріч захисника зі своїм клієнтом»;
Нехай мене вибачає шановний О. Банчук, але таких повноважень (щодо надання дозволів стороною обвинувачення на зустріч захисника зі своїм клієнтом) сторона обвинувачення не мала і по КПК 1960 року. Проте, дійсно, така практика в слідчих ізоляторах Державної пенітенціарної служби України та  ізоляторах тимчасового тримання органів внутрішніх справ України існувала. Треба сказати, що ця незаконна практика дісталася у спадок від радянської системи виконання покарань та регулювалася не Кримінально-процесуальним кодексом України, а відомчими підзаконними актами. В зв’язку з цим, для прикладу, наведу постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.04.2012 у справі № 2а-2768/11/2670, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.03.2010 року у справі № 2-а-9162/09/0470, де суди визнавали незаконними дії працівників правоохоронних органів про не допуск, без їх попередньої згоди, захисників до своїх підзахисних у кримінальних справах.
- «здійснювати відвід учасників провадження»;
Обставини, що виключали участь у справі захисника, за КПК 1960 року визначалися статтею 61. При цьому, серед цих обставин були дійсно такі, які мали оціночний (суперечливий) характер, який теоретично міг дозволити стороні обвинувачення тиснути на захисника підозрюваного (обвинуваченого). Про те, наскільки нам відомо, вони стороною обвинувачення застосовувалися дуже рідко. Наприклад, частина 4 ст. 61 КПК 1961 року передбачала, що не може бути захисником особа, яка, «зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи». Втім, треба зауважити, що за такими суб’єктивними (оціночними) підставами усунення захисника від участі в справі за старим кодексом на підставі ч. 3 ст. 61-1 КПК 1960 року приймав рішення виключно суддя (а не прокурор), за поданням особи, яка проводила дізнання, чи слідчого за місцем провадження розслідування.
- «застосовувати запобіжні заходи у вигляді підписки про невиїзд і особистої поруки»;
Позбавлення сторони обвинувачення можливостей застосовувати до підозрюваного (обвинуваченого) запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд пов’язано взагалі із скасуванням такого виду в інституті запобіжних заходів. У зв’язку з цим, говорити сьогодні, що це вчинено на користь сторони захисту, чи тим більше громадян, просто недоречно. Тим більше, не є таким позитивом і такий, найбільш «розрекламований» розробниками, запобіжний захід, як застава. З цього приводу слід відмітити, що населення України, більшість із якого, за твердженням соціологів, перебуває за межею бідності, «фінансово» неспроможне вносити заставу. Тому, з введенням нового кодексу, усі незаможні українці, які нездатні внести заставу, в переважній більшості можуть опинитися за гратами за підозрою у вчиненні навіть не тяжких злочинів, що за КПК 1960 року було неможливо. На наше переконання, цим загрозам може сприяти і відсутність у новому кодексі такого запобіжного заходу, як підписка про невиїзд.
3) У статті її автор безпідставно вважає «новаціями» положення КПК 2012 року, які були і в КПК 1960 року, зокрема:
- «надання особі статусу підозрюваної незалежно від позиції сторони обвинувачення з моменту фактичного її затримання. І саме із цього моменту починаються доволі короткі строки розслідування – а захист може активно розпочинати свою роботу»;
На нашу думку, тут немає жодної «новації» чи «новизни». Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43-1 КПК 1960 року підозрюваним визнавалася особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину. Тим більше, в ч.3 цієї статті було зазначено, що про роз’яснення прав підозрюваному зазначається у протоколі затримання або постанові про застосування запобіжного заходу.
Аналогічно і зі строками розслідування. Відповідно до положень ст. 120 КПК України 1960 року, якщо в справі встановлено особу, яка вчинила злочин, досудове слідство у кримінальній справі повинно було закінчено протягом двох місяців. В цей же строк включався час з моменту порушення справи відносно конкретної особи до направлення її прокуророві з обвинувальним висновком чи постановою про передачу справи до суду для розгляду питання про застосування примусових заходів медичного характеру, або до закриття чи зупинення провадження у справі. Проте, як у період дії КПК 1960 року, так і КПК 2012 року, до строків розслідування сторона обвинувачення ставилася і, на нашу думку, буде ставиться у майбутньому формально, на свій розсуд регулюючи строки досудового розслідування, наприклад, постановами про зупинення кримінального провадження, що не завжди відповідає вимогам закону.
Наприклад, 26 квітня 2013 року Генеральною прокуратурою України винесено постанову про зупинення досудового слідства у кримінальній справі стосовно Тимошенко Ю.В. на підставі п. 3 ч. 1 ст. 280 КПК 2012 року. І це при тому, що відповідно до ч. 2 ст.280 КПК, 2012 року, до зупинення досудового розслідування слідчий зобов’язаний був виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе. З публікацій у ЗМІ відомо, що у даній кримінальній справі стосовно Тимошенко Ю.В. на момент винесення постанови про зупинення досудового слідства не було виконано, як мінімум дві слідчі дії: допит свідка Кириченка та допит підозрюваної Тимошенко. Про дану обставину слідчому та прокурору було достовірно відомо, тому слідчий не вправі був виносити постанову про зупинення досудового слідства, а прокурор - її затверджувати.
- «відмова від доказів у вигляді явки з повинною, оскільки вони провокували застосування незаконних методів слідства, у тому числі катування» та «визнання недопустимими доказами показань особи як свідка, надалі використані для її обвинувачення. За старим КПК найпоширенішою маніпуляцією з боку слідчих був допит осіб як свідків і подальше використання їхніх показань чи зізнань для обвинувачення й засудження цих осіб. Цим порушувалося право осіб на мовчання»;
«Явка з повинною» і до введення в дію КПК 2012 року не була доказом, а показання підозрюваного (обвинуваченого, підсудного), надані ним на досудовому слідстві під час його допиту в якості свідка, визнавались недопустимими доказами і у період дії КПК 1960 року. Це суперечило вимогам ст. 53 КПК 1960 року, відповідно до якої суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані роз’яснити особам, що беруть участь у справі, їх права і забезпечити можливість здійснення цих прав. Показання, дані особою, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася про обставини її причетності до цього злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), а також за свідомо неправдиві показання (ст. 384 КК), не мали доказової сили.  
- «заборона проведення слідчих дій у нічний час, з 22 до 6 години»;
Це дійсно прогресивне правило, що встановлене ч. 4 ст. 223 КПК 2012 року, але і воно не є гарантією додержання прав громадян, бо має виключення, як, до речі, і в багатьох нових нормах, які зводять нанівець весь позитив. Так, в цій нормі зазначено, що воно діє «за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного». Тобто, сторона обвинувачення буде і надалі вирішувати в який саме час необхідно провести слідчі дії і жодні застереження цьому не будуть перешкоджати, до речі, як це було і в період дії попереднього кодексу.
- «проведення обшуку, огляду в офісі юридичної особи лише на підставі санкції суду»;
Такі твердження автора, на нашу думку, є не зовсім об’єктивними, оскільки офіс юридичної особи може бути не тільки в приміщенні, що належить державі чи юридичній особі, але і в приміщенні, що належить фізичній особі, обшук в якій і раніше проводився лише з дозволу суду (ст. 177 КПК 1960 року).
За таких обставин важливішим для забезпечення конституційних прав громадян є не сам факт проведення обшуку, як такого, а проникнення слідчого (прокурора) до володіння особи, у т.ч. для проведення обшуку. При цьому, таким володінням особи може бути не лише житло, але і офісні, виробничі та інші приміщення.
Як за положеннями КПК 1960 року (ст. 177), так і за положеннями КПК 2012   (ч. 3 ст. 233), слідчий (прокурор) до постановлення ухвали суду мав і має право увійти до житла та іншого володіння особи, у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Тобто, принципової новації у цих питаннях на користь сторони захисту в КПК 2012 року не відбулося.
Більш того, слід також звернути увагу на суперечливі, з точки зору дотримання конституційних прав громадян, положення частин 3 і 4 ст. 236 КПК 2012 року, відповідно до яких, в разі відсутності володільця приміщення, іншій особі (невідомо якій) повинна бути пред’явлена ухвала суду і надана її копія, а також те, що копія ухвали після обшуку може навіть бути залишена «на видному місці»у володінні особи. Водночас, КПК 1960 року (ст. 181) передбачав, що в разі відсутності особи, яка займає приміщення, де відбувається обшук, слідча дія провадиться при обов’язковій участі представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради. В чому ж тут вбачається розширення можливостей захисту ?
- «проведення п'яти нових видів негласних дій лише на підставі санкції суду: аудіо-, відеоконтролю особи; аудіо-, відеоконтролю місця; обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу – мобільного телефону; спостереження за особою, місцем, річчю»;
Слід зазначити, що «новими» ці види негласних дій можливо назвати тільки для Кримінального процесуального кодексу 2012 року, оскільки до його прийняття, ці негласні розшукові дії існували у вигляді оперативно-розшукових заходів і регулювалися Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (№ 2135-XII). Так, в редакції від 12.06.2011 року та до введення в дію КПК 2012 року в ч. 4 ст. 8 Закону № 2135-XII зазначалося, що «негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника».
Відповідно ж до п. 4 ч. 1 ст. 8 цього Закону, оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, за наявності передбачених статтею 6 Закону підстав, тільки з дозволу суду надавалося право витребовувати документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів, із залишенням копій таких документів та опису вилучених документів особам, в яких вони витребувані, забезпечення їх збереження і повернення у встановленому порядку.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону (№ 2135-XII) окремі обмеження прав і свобод людини та юридичних осіб мали винятковий і тимчасовий характер та могли застосовуватися лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та/або у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.
Тобто, судовий контроль за проведенням негласних дій сторони обвинувачення існував і до введення в дію КПК 2012 року.
- «відмова від інституту повернення справ на додаткове досудове розслідування. Це було виходом для судів, які не отримували достатніх доказів для засудження осіб і не наважувалися їх виправдовувати. Зараз суд має дві можливості – виправдовувати чи засуджувати»;
Це є лише формальна відмова від інституту додаткового розслідування. Насправді цю можливість компенсовано п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК 2012 року, який передбачає повернення прокурору обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.
Підтвердженням цьому є офіційна статистика Генеральної прокуратури України щодо досудового слідства в органах внутрішніх справ. Так, станом на 01.04.2013 року на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК 2012 року ОВС одержано із судів 325 кримінальних проваджень, із яких повторно повернуто до суду лише 157 проваджень, в провадженні слідчих органів внутрішніх справ залишились перебувати 167 проваджень, а 3 провадження були закриті. Тобто, наведене вище вказує на те, що за більшою половиною повернутих судом кримінальних проваджень могли бути безпідставно притягнуті невинні особи до кримінальної відповідальності, по яких суди повинні були винести виправдувальні вироки. Однак, користуючись цією новою «лазівкою», суди фактично приховали таким способом зазначені факти незаконного притягнення громадян до кримінальної відповідальності, а також неналежного та неякісного досудового слідства, а відповідно і неналежного процесуального керівництва за досудовим слідством з боку прокурора.
Таким же «прикриттям» недоліків досудового слідства може слугувати і така новела КПК 2012 року, як надання права прокурору в судовому засіданні не тільки змінити обвинувачення, але і пред’явити додаткове, від якого обвинувачений не захищався на досудовому слідстві і протягом судового розгляду до виникнення нових підстав.
 
Тому, враховуючи, викладене, вважаємо, що Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року, потребує невідкладного доопрацювання та внесення відповідних змін, які дійсно б забезпечили рівні можливості для сторони обвинувачення та сторони захисту, а також унеможливили б зловживання правом з боку прокурорів та слідчих.
 
 
Олексій Баганець,
адвокат, почесний президент адвокатської
компанії «Баганець та партнери»,
почесний працівник прокуратури України,
заслужений юрист України