Таємна мета нового КПК

Розробники та ідеологи нового КПК постійно намагаються переконати громадян України та міжнародну спільноту в безальтернативній корисності для суспільства цього Кодексу і начебто його демократичності та прогресивності, у т.ч. вміло маніпулюючи новою термінологією, розповідають міфи про отримання стороною захисту у КПК 2012 р. «надзвичайно широких можливостей» із захисту підозрюваного (обвинуваченого)

Починаючи з моменту оприлюднення проекту КПК (у 2011 р.), до цього часу розробники та ідеологи нового КПК постійно намагаються переконати громадян України та міжнародну спільноту в безальтернативній корисності для суспільства цього Кодексу і начебто його демократичності та прогресивності, у т.ч. вміло маніпулюючи новою термінологією, розповідають міфи про отримання стороною захисту у КПК 2012 р. «надзвичайно широких можливостей» із захисту підозрюваного (обвинуваченого).

Найбільш красномовну оцінку нового КПК, у т.ч. і щодо можливостей захисту, надав суддя Верховного Суду України Валентин Косарєв у своєму виступі на XI з’їзді суддів України, де з цього приводу заявив таке: «КПК, який вихваляється як прогресивний і такий, що захищає права людей, прийнятий без урахування тисячі зауважень науковців, практиків і навіть юридичного управління Верховної Ради, насправді не поліпшує захист прав громадян України, а погіршує його. Навіть поверховий аналіз «новел» дає підстави вважати, що у країні введено поліцейський режим до противників владного режиму (слідство без адвоката і негласне проникнення у житло, показання з чужих слів тощо). Усе це відкриває шлях до провокацій і зловживань».

У зв’язку з цим виникає закономірне питання: чи дійсно положення нового КПК настільки розширили повноваження сторони захисту у кримінальному процесі, що зроблять можливим підозрюваному, обвинуваченому реалізувати своє право на належний захист від необґрунтованого та незаконного кримінального переслідування?!

Проаналізовані нами положення цього Кодексу не дають підстав позитивно відповісти на поставлене питання. Навпаки, на нашу думку, можливості сторони захисту реально захистити права підозрюваного, обвинуваченого тепер значно зменшені.

Перше, що впадає у вічі, це відсутність навіть окремої статті про права захисника, на відміну від попереднього КПК. На мою думку, фраза: «захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим…» не є свідченням розширення можливостей із захисту клієнта, а скоріш усього завуальованою метою про обмеження прав захисників у кримінальній справі.

По-друге, КПК 2012 р., на відміну від КПК 1960 р., значно обмежив підозрюваного (обвинуваченого, засудженого) у виборі захисника. Так, він не допускає участі в захисті підозрюваного (обвинуваченого) «інших фахівців у галузі права», «захисників із кола близьких осіб», а також адвокатів, відомості про яких не внесені до Єдиного реєстру адвокатів України (ст. 45 КПК). Про те, що ця норма нового КПК протирічить Конституції України, Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., зі змінами та доповненнями, і практиці Європейського суду з прав людини нами вже неодноразово згадувалося в попередніх публікаціях і виступах. Із цим утиском прав підозрюваного погодився навіть один із розробників цього Кодексу, кандидат юридичних наук О. Банчук. Тому, незрозуміло, за чиєю вказівкою і головне з якою метою розробниками все ж таки було включено цю явно антиконституційну норму у проект КПК, який було подано на розгляд Верховній Раді України.

Також не на користь стороні захисту та її підзахисним введено нову норму, передбачену ч. 3 ст. 46 КПК, про те, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого. Як відомо, попередній КПК такого обмеження не містив. Не передбачає таких обмежень і Європейська конвенція з прав людини і основоположних свобод.

На спростування висновку про «збільшення можливостей захисту» слід навести той факт, що новий КПК не обмежує кількість ні прокурорів, ні слідчих, що приймають участь у кримінальному провадженні, у т.ч. і в судових засіданнях. Зокрема, в ч. 1 ст. 37 КПК зазначено, що керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК досудове розслідування здійснюють слідчі того чи іншого органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. Крім того, згідно із п. 3 ч. 1 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Таким чином, ця новела КПК (про обмеження кількості захисників) є заздалегідь спрямованою на свідому дискримінацією сторони захисту.

Аналогічно негативно впливає на можливості підозрюваного у вільному виборі захисника і введення такої новели у КПК-2012, як «захисник для окремої процесуальної дії» (ст. 53 КПК). Ця, знову ж таки, дискримінаційна для сторони захисту правова норма дає суттєві можливості стороні обвинувачення усувати із процесу (хоча б на деякий час) принципових та ефективних захисників, обмежувати їх можливості приймати участь у захисті свого підзахисного, оскільки на практиці залучений ним для участі у справі захисник не зможе з об’єктивних причин прийняти участь у слідчих діях у будь-який день і час, коли це заманеться слідчому чи прокурору. Тим більше, новий Кодекс передбачає, що здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов’язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії. Тобто участь таких «захисників» буде лише формальною, аби надати проведенню слідчої дії статусу законної та допомогти таким чином визнати допустимим той чи інший доказ.

Негативним для сторони захисту є і надана новим КПК можливість стороні обвинувачення маніпулювати моментом пред’явлення особі підозри. Пояснюю, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК лише «наявність достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення» є підставою для обов’язкового повідомлення про підозру. У зв’язку з цим, особа, яка фактично підозрювалася стороною обвинувачення в учиненні злочину та щодо якої весь цей час збиралися докази вини і фактично проти якої тривало досудове слідство без пред’явлення їй підозри, була позбавлена можливості захищатися від підозри в учиненні злочину.

А приймаючи до уваги, що відповідно до ст. 219 КПК строки досудового розслідування обраховуються лише із дня повідомлення особі про підозру, несвоєчасний допуск захисника до участі у справі на практиці буде повсякденним явищем.

Цьому також сприятимуть і вимоги ч. 2 ст. 283 КПК, відповідно до якої прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Про суттєве звуження можливостей захисту осіб, відносно яких фактично проводитиметься досудове слідство, свідчить і положення ч. 1 ст. 225 КПК, у відповідності до якої допит особи (свідка, потерпілого) під час досудового розслідування в судовому засіданні може також бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення нікому по справі не повідомлено про підозру в цьому кримінальному провадженні.

Оскарження дій слідчого та прокурора

Вступивши у справу відразу після її порушення, адвокат за КПК 1960 р. міг в інтересах свого клієнта оскаржити постанову про порушення кримінальної справи, як прокурору, так і до суду. Зокрема, можливість оскаржити постанову про порушення кримінальної справи була передбачена ст. 236-7, 236-8 КПК, 1960. Як усім відомо, за новим КПК такі правові інститути як «порушення кримінальної справи», «нагляд прокурора за законністю порушення кримінальної справи» і «оскарження постанови про порушення кримінальної справи» ліквідовані, у зв’язку з чим адвокат як захисник у кримінальній справі тепер лише пасивно спостерігає за тим, як відносно його ймовірного клієнта починається кримінальне провадження та сторона обвинувачення здобуває та закріплює докази вини клієнта, позбавивши останнього захищатися від кримінального переслідування.

Наступним ефективним засобом захисту прав клієнта за нормами колишнього КПК було право захисника оскаржувати затримання до суду (ст. 106 КПК, 1960). При цьому за результатами розгляду такої скарги суддя виносив постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. За новим КПК, право сторони захисту оскаржити затримання взагалі не передбачено, він лише може вимагати у прокурора перевірити обґрунтованість затримання (п. 6 ч. 2 ст. 42 КПК, 2012).

Крім того, відповідно до ст. 234, 236 КПК, 1960, будь-які дії слідчого та прокурора при провадженні досудового слідства або окремих слідчих дій могли бути оскаржені будь-якими учасниками кримінального процесу, права та інтереси яких обмежуються, у т.ч. особою, щодо якої порушено кримінальну справу, вищестоящому прокурору або до суду. У той же час, відповідно до ст. 303 КПК-2012 на досудовому слідстві можуть бути оскаржені лише окремо визначені дії чи бездіяльність слідчого або прокурора (невнесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань, рішення про зупинення розслідування; про закриття провадження; про відмову у визнанні потерпілим; про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки; про зміну порядку досудового розслідування та продовження). Скарги ж на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і лише можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді.

Також як дискримінаційне для сторони захисту слід визнати положення ст. 309 КПК-2012, згідно з якою не всі ухвали слідчого судді можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, а лише ті, що перелічені в цій статті. Тоді знову напрошується питання: чи дають такі нові норми КПК підстави стверджувати про розширення можливостей захисту? Однозначно, що ні.

Декларативність прав сторони захисту

Також зауважимо, що досить значна частина прав сторони захисту, передбачені в новому КПК, мають лише декларативний характер. Наприклад, згідно із п. 11 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний (обвинувачений), а відповідно і їх захисник, мають право застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, у яких він бере участь. У той же час цією ж нормою Кодексу це право обмежується, бо слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом. Хіба це можливо назвати правом?!

Також п. 14 ч. 3 ст. 42 КПК передбачає право підозрюваного (обвинуваченого) ознайомлюватися на стадії досудового слідства із матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 цього Кодексу. Водночас відповідно до ч. 1 цієї статті слідчий, прокурор теж мають право, яке полягає в тому, що вони можуть не надавати стороні захисту для ознайомлення матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на їх думку, може зашкодити досудовому розслідуванню.

У свою чергу, п. 16 ч. 3 ст. 42 КПК-2012 передбачено право підозрюваного (обвинуваченого) оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді. Проте, як вище зазначено, більшість можливих незаконних дій сторони обвинувачення можливо оскаржити тільки після завершення досудового розслідування (ст. 303 КПК, 2012).

На нашу думку, є декларативним і право підозрюваного (обвинуваченого) заявляти відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально (п. 13 ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 81 КПК, 2012), у зв’язку з тим, що його розглядає цей же склад суду. До того ж новий КПК у ч. 4 ст. 81 узагалі наділив суд, який здійснює провадження, правом залишити без розгляду повторно подану заяву про відвід, якщо, на думку суду, мають місце ознаки зловживання правом на відвід із метою затягування кримінального провадження, чого, до речі, у попередньому Кодексі не було. Із викладеного напрошується висновок про те, що має місце обмеження учасників процесу у правах, які вже були надані попереднім законом, що порушує вимоги ст. 22 Конституції України.

Окремо слід зупинитися на можливостях сторони обвинувачення і сторони захисту збирати докази, зважаючи на те, що ч. 2 ст. 22 КПК-2012 задекларовані рівні права сторін кримінального провадження. При цьому слід звернути увагу, що посилання розробників КПК на начебто нові можливості сторони захисту подавати докази у процесі не відповідають дійсності, оскільки право подавати докази стороною захисту передбачалося і у КПК 1960 р. (ч. 2 ст. 66).

Більше того відповідно до ст. 93 КПК-2012 сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій, а сторона захисту – тільки шляхом їх ініціювання перед стороною обвинувачення та судом. Сторона обвинувачення витребовує і отримує від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб документи, а сторона захисту –  лише їх копії. І це в той час, коли відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК-2012 копії документів не є процесуальними джерелами доказів.

Декларативним залишається і положення ч. 8 ст. 95 КПК, 2012, відповідно до якої сторона захисту має право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб, за їх згодою, пояснення, які також не є джерелом доказів.

На нашу думку, є порушенням права рівності сторін у процесі й положення ст. 225 КПК-2012, яке передбачає допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, оскільки, сторона захисту, на відміну від сторони обвинувачення, на час допиту такого свідка чи потерпілого, як правило, не знайома з матеріалами кримінального провадження і тому не має можливості належним чином підготуватися до допиту таких осіб.

Не відповідають вимогам змагальності й положення ч. 1 ст. 302 КПК-2012, відповідно до яких сторона обвинувачення може отримувати від підозрюваного (обвинуваченого) згоду на розгляд обвинувального акта (за кримінальними проступками) у суді за відсутністю самого підозрюваного (обвинуваченого).

Зменшення прав захисту

Вважаємо, що не є демократичним і норма п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК-2012, яка надає можливість стороні обвинувачення вже на стадії судового розгляду усувати недоліки, що були допущені під час досудового розслідування. Зокрема, ця норма передбачає, що обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу, повертаються судом прокурору. Ця норма Кодексу фактично продублювала норму старого КПК, щодо можливості повернення кримінальної справи (на час сьогодні – провадження) для додаткового розслідування. Тобто замість винесення виправдувального вироку щодо цього провадження, або визнання окремих доказів незаконними та недопустимими, суд повертатиме провадження прокурору для усунення недоліків. А який висновок про рівність можливостей сторін у процесі можна зробити із такої новели, щодо надання можливості стороні обвинувачення не тільки змінити обвинувачення в судовому процесі, а і пред’являти обвинуваченому в судовому засіданні додаткове обвинувачення (ст. 339)?!

Так, якщо за КПК 1960 р. (ст. 246, 276) у разі необхідності пред’явлення нового обвинувачення особі суд повертав кримінальну справу для додаткового розслідування, у зв’язку з чим проводилося повноцінне досудове розслідування, при обов’язковому забезпеченні права на захист, то за новим КПК суд надає стороні захисту не більше ніж 14 днів для підготовки захисту від додаткового обвинувачення. У той же час у цей строк можливості захисту провести власне розслідування за додатковим обвинуваченням та здобути докази невинуватості підзахисного, на нашу думку, у переважній більшості випадків буде неможливо. Тут слід порівняти, що стороні обвинувачення положення КПК-2012 надають два місяці для розслідування кримінального провадження і це не враховуючи час до оголошення про підозру. Не виправить ситуації і норма про те, що суд за клопотанням сторони захисту може продовжити строк відкладення справи, оскільки, як свідчить існуюча практика надання судами часу на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, реально необхідних строків стороні захисту надано не буде.

Крім того, відповідно до ст. 260 КПК-1960 учасники судового розгляду, у т.ч. сторона захисту, мали право подавати заперечення на дії головуючого, які обмежують або порушують їх право, яке заносилося до протоколу. Водночас новим КПК сторону захисту позбавлено права заперечувати проти незаконних дій головуючого, що теж свідчить про позбавлення та обмеження прав учасників процесу, у т.ч. і захисників, які раніше вже були надані (ст. 22 Конституції України).

Також не забезпечено рівності сторін і у положеннях ст. 336 КПК-2012, що стосується проведення процесуальних дій у режимі відео-конференції під час судового провадження. Зокрема, у цій новій нормі не зазначено, яким чином захисник обвинуваченого, знаходячись із своїм підзахисним у різних приміщеннях, у т.ч. і поза межами суду, зможе реалізовувати надані йому процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки, передбачені цим Кодексом.

Так, відповідно до ст. 47 КПК захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, із метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. У той же час знаходячись у різних приміщеннях, неможливо узгодити питання, що виникатимуть у підзахисного та його захисту під час судового розгляду. До того ж відповідно до ст. 42 КПК обвинувачений має право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, заявляти відводи; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах; ознайомлюватися із журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження. Ці права також неможливо використовувати, знаходячись поза межами суду, тобто в режимі відео-конференції.

Крім того, не відповідає принципу змагальності і положення ст. 379 КПК-2012, відповідно до якого суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Хоча, це є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. 367, 369 КПК 1960 р. було підставою для скасування або зміни вироку чи постанови.

Не на користь стороні захисту і зменшення в новому КПК 2012 р. переліку підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Зокрема, за положеннями ст. 409 КПК-2012, порівняно зі ст. 367 КПК-1960, уже не є підставою для скасування або зміни судового рішення, наприклад, однобічність досудового та судового слідства.

Також, відповідно до ст. 412 КПК-2012 за наявності порушення права на захист, а також права обвинуваченого користуватися рідною мовою, чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача, скасовувати вирок суду першої інстанції тепер уже не обов’язково. Лише в разі проведення судового засідання за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню. Тобто, якщо слідчий, прокурор чи суд, проігнорують вимогу підозрюваного чи обвинуваченого про надання йому захисника (у справах, де участь захисника не обов’язкова), розслідують справу і винесуть вирок без захисника, це, на відміну від КПК 1960 р., уже не є істотним порушенням вимог закону та не тягне за собою обов’язкового скасування обвинувального вироку.

Крім того, не є підставою для обов’язкового скасування рішення суду і порушення правил підсудності, порушення таємниці нарадчої кімнати, а також коли вирок (постанова) не підписано будь-ким із суддів.

Слід звернути увагу юридичної спільноти та громадськості і на те, що відповідно до ст. 424 КПК-2012 у касаційному порядку вже не можуть бути оскаржені вироки місцевих судів, якщо до цього вони не переглядалися в апеляційному порядку (на відміну від положень ч. 2 ст. 383 КПК-1960, за якими можливо було оскаржити вироки місцевих судів тощо).

Хіба це в цілому не свідчить про приховане обмеження можливостей для захисту на користь сторони обвинувачення, можливості якої у кримінальному переслідуванні суттєво розширені і полегшені?!

Таким чином, обмірковуючи всі вищезазначені ущемлення прав сторони захисту, порівняно із КПК 1960 р. (у редакції, що діяла на 2012 р.), напрошується єдиний висновок: зменшення реальних прав сторони захисту, а також законодавче закріплення можливостей для сторони обвинувачення маніпулювати та штучно створювати докази винуватості та є тою таємною метою, із якою біля 50 народних депутатів уночі, 13 квітня, протиснули цей так званий «демократичний» Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року.

Олексій БАГАНЕЦЬ,

адвокат, почесний президент адвокатської

компанії «Баганець та партнери»,

почесний працівник прокуратури України,

заслужений юрист України